试论微商的法律规制


发布时间:

2022-03-22

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作者:山东众成清泰(济南)律师事务所 赵冰

 

  内容摘要:微商作为电子商务的一种,在互联网经济的浪潮中因为微信广泛的覆盖面和巨大的用户群而独树一帜。同时,其大量的个人对个人(Customer to Customer,简称C2C)的虚拟交易模式也使得传统上的民商事法和经济法在调整这种新型电商模式时失语。《电子商务法》的出台虽然在一定程度上有助于弥补现有法律无法对微商进行完全调整的不足,但是该法并没有正面回应诸如微商等新型电子商务引发的新的理论和实务问题,因此仅靠这一部法律调整难以涵摄微商经营过程中的全部法律关系,因此有必要将新法与旧法、此法与彼法置于微商这一共同视野下,梳理出其内在逻辑关联,将微商进行类型化分析从而在《电子商务法》的总括下探究不同类型微商经营模式的不同法律规制路径。

  关键词:微商 电子商务法 消费者权益保护 税收 法律规制

  我国拥有全球最多的移动网络用户,2018年更是超越美国成为全球使用智能手机人口最多的国家。移动互联网和智能手机的结合激发了新的经济发展活力,也催生了新的经济发展模式,这也给社会治理提出的新的要求。在“互联网+”的大环境下,虚拟世界的各项活动如雨后春笋一般疯狂萌发,但是相配套的社会治理方式的演进却相形见绌,尤其是法律制度的缺位更让互联网经济和电子商务发展的不确定性大大增加。具体到微商,近乎真空的消费者权益保护和税费征收监管问题尤为突出。对一个新的社会现象进行法律规制,必须要抽象出其内在的权利义务关系,因此以法律的眼光去透视不同类型微商的经营方式从而剥离出此种方式下最核心的法律关系是对其进行法律规制的逻辑基点。新出台的《电子商务法》第二章明确规定了电子商务经营者的概念,[1]微商被明确纳入该法调整范围当中。由于《电子商务法》并非单独针对微商制定,因此其与其他法律的关系也有待于进一步探究。

  一、微商的类别及其法律风险

  (一)代购类。此类微商经营方式是进行海内外代购,微商经营者以低于专柜的价格向消费者出售目标商品。

  此类微商中不乏从海外进行奢侈品代购的经营者,这种海外代购往往单笔交易价格不菲,购买者和代购者之间通常在线下有相对稳定的人际信任关系作为交易的信用保障。市场监管的缺失和后期维权的高成本导致了代购类微商一般也只能通过共同好友作为与新购买者建立信任关系的连接点,即“以渐变式熟人社会为基础的场景预设”。虽然这种预充分解构了代购类微商的核心特质之一,但是却并不能完全得出某些学者主张的,“微商是从经济理性人格到社会理性人格转变的人像预设”。[2]随着“网红经济”的异军突起,部分代购者通过微博等平台发布美妆经验等视频短时间内积聚大量粉丝,然后再转移到微信平台为粉丝代购商品的新方式突破了以人际关系为信用保障的经营扩展模式。购买者自己独立在网上往往是通过代购者的人气和其他购买者对代购者的公开评价进行选择,代购者和购买者、购买者与其他购买者之间在多数情况下并不认识。购买者会在目标商品价格、真伪等要素之间衡量后选择代购者,所以该种经营方式并非是经济理性向社会理性的单向转换而是两者的双向互动。因此,代购类微商对于购买者权益的威胁随着熟人交际圈的突破而需要找寻比人身信任更为有力的规制途径。由于代购类微商大多是C2C模式,代购者是否属于《消费者权益保护法》所定义的经营者是绘制新的规制途径所要着的第一笔墨。在实践中,多数工商行政管理部门和消费者权益保护单位对此持否定态度,他们认为“微商属于私人之间的交易,难以纳入消法的调整范围”。[3]这些部门和单位对于微商在消法中法律地位的认定并没有做类型化区分,而是仅仅按照监管一致性原则进行整体评价,本文认为此番观点有失偏颇。

  另一方面,大量的海外代购是以代购者个人名义进行的,鲜有过关缴税者。2013年,离职空姐李某某因多次携带从韩国购买的化妆品入境而未申报,逃税113万余元,被判处有期徒刑3年,罚金4万元,2014年二审法院维持了这一判决,此案被称为“海淘第一案”。虽然此案涉及的电子商务平台和微商不同,但是就海外代购这一相同经营手段来说二者在税法和刑法上的风险是一样的。今年10月初,网络上出现浦东机场一架航班一百多个代购被海关查处,排队补缴关税的消息。[4]代购类微商在公法上的风险由此可见一斑,这种突击式的税收执法方式也不利于该市场的良性发展。

  (二)个体类。此类微商类似于个体工商户,部分经营者拥有商号或者商标。个体类微商一般拥有某项技能或者技艺,靠出卖手工制品或为他人提供加工承揽服务等形式牟利。

  这类微商通常不仅只在微信这一种电商平台经营,有的兼营于淘宝或其他电子商务平台,多数情况下还拥实体商铺。这种类型的微商与传统电商乃至是线下经营者都有着广泛的共同点,法律关系也较为明确,通过现行的法律制度基本可以对此类微商进行良好的规制。

  (三)门店类。这类微商属于某一企业或者其他经济组织,有自己的品牌、团队、内部结构层级,甚至有自己的注册商标和专利。门店类微商是从代购类微商和个体类微商衍化而生的商家对个人(Business to Consumer,简称B2C)的经营模式。

  门店类微商本身就是销售者,甚至是生产者。此种类型微商的经营关系构成复杂,法律关系主体众多,私法关系和公法关系交织。如何把这种虚拟门店的生产经营纳入系统的法律框架之下,如何使门店类微商能够良好的融合进现有的市场竞争机制当中都是亟需做出回应现实问题。此类微商由于是B2C模式经营,兼具消法领域中一般经营者与消费者的法律关系的共性和微商灵活隐蔽、不易监管的个性。商家对个人的信息资源不对称、经济要素不对等被微信平台的社交性质、虚拟性质放大,使交易相对方在与微商的经济体量对比上更加处于弱势地位,因此有必要将门店类微商的经营纳入消法的调整范围中去。由于此类微商在经营过程中已经形成有层级的组织关系,或为B2C2C模式,该模式下形成的三方甚至多方法律关系的界定应作着重讨论,否则法律关系判断的阙如会使交易的请求权基础链发生断裂,无法在出现纠纷以后明晰权利义务的最终归属,进而可能引发责任承担的不公和权利救济的失效。

  门店类微商在整个经济活动过程中可能出现身份的竞合,申言之,既是生产者,又是销售者。生产销售的产品涵盖范围也十分广泛,其中不乏有涉猎食品、保健品行业者。在该领域,一个较为完整的产业基础已经形成,但是配套的监管体系却仍然空白。微信平台的社交性质使得公权力难以主动对微商的经营活动进行有效监管审查,政府的行政管理权被阻挡在了个人隐私和信息保护的围墙之外,以何种法律事实做通道为公权审查微商活动开启一个视窗,以及此视窗对微商活动检查监管深度和广度的边界如何划定,是在对门店类微商的进行市场监管语境下需要解决的问题。

  与代购类微商相同,大量没有进行过工商注册登记的门店类微商在税收监管方面也处于真空地带。2016年中国微商行业市场交易规模为3287.7亿元,预计到2019年这个数字将扩大到一万亿。这里面最能够体现产业价值,最符合新兴市场要求的就是门店类微商,这类微商与传统市场主体在本质上并无不同,对门店类微商依法征税是国家支持和发展“互联网+”经济的应有之义,也是门店类微商经营者应该履行的法定义务。

  我国现存的代购类、门店类微商数量庞大,据微谷中国对外公布的数据显示,目前微商从业者人数达到3000万人之多。但是由于缺乏统一的规制路径,各类微商的发展良莠不齐,有的甚至搞层层代理圈钱而滑向传销的深渊。虽然国务院相关部门、中国电子商会等单位相继出台了一些文件开启了微商规范化经营探索过程,但是并没有有效的对整个行业的健康发展起到预期的作用。

  二、《电子商务法》实施下各类微商经营的法律规制分析

  (一)私法关系是微商经营关系的核心和法律规制的起点

  微商虽然拥有诸多传统买卖交易不具备的新特点,但是其本质的法律属性仍然是买卖合同关系。以买卖合同为主的民事法律关系是微商概念下所涵摄的全部法律关系的逻辑起点,除税收以外的其他公法关系也基本上都是伴随或者围绕着买卖双方的私法关系为中心开展的。就代购类微商和个体类微商而言,如果一个民事合同能够成立、生效并得到充分履行,那么在该特定交易下则不会激发消费者权益保护法律等公法制度的介入;而对于门店类微商来说,无论法律对其是否进行市场准入、反不当竞争、反垄断等其他宏观调控,其经营运作的手段仍然是与买受人订立并履行买卖合同。因此以意思自治为内核的私法发挥着调整微商经营关系的基础性作用。

  通过解构微商的经营方式,可以发现代购类微商的购买者往往在选择代购者之前已经有了较为明确的目标商品,然后通过微信对话的方式与代购人订立合同。关于此合同的性质,由于代购者从字义上来说仅是代购买者购买商品,是购买者手臂的延长,本身并不囤积商品,所以其在与购买者订立合同时实际上往往并未取得商品的所有权,这使得代购者与购买者签订的合同有有偿委托合同的外观。但实际上,代购类微商在朋友圈展示的商品是确定的,其朋友圈具有虚拟商品货架的功能,并且代购者与购买者在订立合同时通常使用的也是买卖合同的语句表述,如协商价款、商品数量、收获方式、地点等,购买者并没有对代购人进行明确的委托授权。而且,将此类合同认定为买卖合同并不会影响交易的进行,虽然代购者在与购买者订立合同时没有取得物的所有权,但是该合同的权利义务指向并未针对已经特定化的物,而是这一种类物中的任意一个或多个,这和向线下卖家预定商品相类似。该合同如果没有特别约定,只要满足合同有效的一般要件就可以顺利通过合同的效力评判使合同在成立时生效。更何况,根据我国合同法规定,有偿委托合同项下没有特别规定的,可参照买卖合同的有关规定。[5]“基于类似性判断中的性质考量”,[6]这两类合同在代购类微商的法律适用上具有极高的互通性。将此合同一般认定为买卖合同对于发生纠纷后的权利救济路径选择具有便利性,除非合同双方当事人在订立合同时明确表达了委托授权,否则再处理微商经营法律关系时应排除检索委托合同。

  即将实施的《电子商务法》中有关于合同的特别条款改变了《合同法》对于买卖合同的一般规定。比如第二十条规定若买受人没有指定物流服务提供商,则由电子商务经营者承担运输中的风险和责任,改变了此前该种交易中货交第一承运人即向买受人转移风险的规则,又比如第四十八条第二款规定在电子商务平台上订立合同的民事主体推定享有相应的民事行为能力,将合同成立时对主体民事行为能力的要求进行了法律上的预设,不需要当事人提前进行检验,改变了合同订立的逻辑顺序。虽然微商经营当中的买卖合同并没有规范的条款构造,而是通过微信对话形式约定双方权利义务。但是私法关系的第一权源应该是当事人之间按照意思自治原则在不违反公序良俗的范围内为所设定的法锁,即合同。所以《电子商务法》关于买卖合同的规定若非明确影响合同有效,合同双方当事人既可以排除适用,该法第三章专门用五个条款对电子商务合同的订立和履行进行了规定,[7]从法条分析的角度来说,其中两个直接涉及合同内容的条款都有当事人合意排除适用本条规定的但书。在实践中大多数的微商,特别是代购类和个体类微商经营过程中引发的系争纠纷也根本到不了用法律的明文规定去补正合同条款的地步。一般情况下合同双方当事人会就合同没有约定的部分进行协商,或者是订立新的合同,这更体现了微商经营的基础法律关系是民事法律关系或者说是私法关系。

  在门店类微商的经营模式下,以私法为核心的法律关系构造也有助于理清错综复杂的主体关系脉络,让多重身份下的经营者回归法律理性评价,并以此为中心做出边际法律关系的梳理。在实践中,门店类微商又分化出不同形式的代理经营模式。第一种是传统民法上的代理,即此种代理有被代理人的授权,代理人在被代理人的授权范围内独立经营,拥有独立议价权利,所为买卖合同的权利义务均归属于被代理人,代理人按单提成获利。第二种形式较为复杂,其采用分层代理的形式,即最终交付货物和收取货款的主体与授权给代理人对外经营权利的主体并不同一,但与买受人签订合同的微商经营者却直接承担买卖合同的权利和义务,该合同的权利义务又通过经营者内部的其他合同层层传递给了最终生产该种产品的微商经营者,这类分层级的经营者类似于线下商业活动的经销商,但不同的是有些微商经营者并不囤货,也无力负担由于产品质量问题引发的纠纷,其与上以层级微商经营者之间的合同关于内部权利义务的分配买受人更是无从知晓。因此选择何种经营方式的门店类微商会直接影响买受人请求权的实现基础。

  微商经营无论平台何如,都无法脱离私法关系的本质属性。因此私法规制是微商法律规制的第一步,民事法律关系伴随着一段交易的始末。最初买卖合同订立通过效力评判生效,当事人之间开始被私法上的力锁定,然后自觉有效的履行完成交易,亦或是出现纠纷寻求权利的救济,都是通过不同主体之间的合同建立私法上的桥梁,将交易过程中的权利义务进行传递和移转,不同主体在自己环节点上分享利益,分担义务,最终使得整个围绕买卖合同的法律关系束归于消灭或稳定。据此,在对微商进行私法规制时,首先应当检索的是双方订立的合同,若无法达到目的,再按照《合同法》第61条、62条之顺序处理。

  (二)微商经营对熟人交际圈的突破是引入公法规制的原因

  在最初的微商经营模式,即C2C模式下,个人与个人的交易处在同一经济位阶当中,买卖合同的双方当事人都没有足够的力量在私法上轻易设立一个能够仅捆绑对方的法锁。但是微商经营规模的扩大打破了这一平衡,特别是门店类微商的出现及其分层经营的模式更是让买受人在交易过程中的地位变的弱势。作为核心的民法调整在此时显的捉襟见肘,有必要引入公法关系开始对微商经营进行权力语境下的规制。《电子商务法》总则部分关于电子商务经营者的一般规定当然适用于所有类别的微商。根据该法,除了部分个体类微商之外,几乎所有代购类、门店类微商都要办理市场主体登记,纳入市场监管体系之中。

  《电子商务法》第十一条规定了微商经营者的依法纳税义务。本文认为此规定并非是对经营主体负担的增加,而是对其税收义务的强调和重述。当经营主体突破熟人社会交易的封闭性、兼业性向市场化、专业化的经营方式拓展时,其不可避免的进入了公法的世界,启动了税收制度的开关。只不过因为微信的特殊性,使得税务机关的手臂无法扯开社交平台的外衣直接向广大微商经营者征税。于是,新法第二十七条至第四十六条着重墨对电子商务平台经营者进行了规定,使得电子商务平台经营者成为了公权力机关向分散的平台内经营者延展执法长度的连接点。

  参考文献:

  [1]《电子商务法》第9条

  [2]董彪、李仁玉:《“互联网+”时代微商规制的逻辑基点与制度设计》,《法学杂志》2016年第6期

  [3]段祺华:《“微商”的法律治理与平台企业责任》,《人民政协报》2016年7月25日刊

  [4]载http://www.sohu.com/a/257978322_168600最后访问时间:2018年10月27日

  [5]《合同法》第174条。

  [6]易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》,《法学研究》2016年第20161期

  [7]《电子商务法》第47条至第51条

  (字数:6008字)

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