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浅谈刑事诉讼中的举证责任倒置
发布时间：
2013-11-13
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山东省济南市 刑事类2号
浅谈刑事诉讼中的举证责任倒置
山东海右律师事务所 王玉坤
浅谈刑事诉讼中的举证责任倒置
举证责任的分配在刑事诉讼法学中是一个重大的问题。在刑事诉讼过程中，举证责任问题贯彻始终，关于举证责任的如何分配处于核心地位，也是实践上、理论上经常引起争议的话题，本文根据我国的司法实践，结合举证责任分配的基本原则就此问题展开论述。
一、我国刑事诉讼举证责任分配的现状
“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则源于古罗马法，虽适用于民事诉讼范畴，但在当代的立法和司法实践中，在刑事诉讼领域也已作为举证责任的分配原则得以确定。不管是大陆法系还是英美法系，均将其作为核心原则加以确认和体现。
在我国的刑事诉讼中，控诉方负责承担证明被控诉方有罪的责任，而被控诉方没有证明自己无罪的义务。我国现行《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，同时根据该法第162 条、43 条、45 条、46条、150 条的规定，可以做出这样的结论：一般而言，公诉案件的举证责任由公诉机关承担，自诉案件的举证责任由自诉人承担，作为侦查机关的公安机关和作为审判机关的人民法院不承担证明被告人有罪的举证责任，同时被告人也不承担证明自己无罪的举证责任。即由控诉方向法院提供证明被控诉方有罪的证据，提供不能或提供达不到法定证明要求，则导致诉讼失败的法律后果。
(一)公诉案件由公诉机关承担举证责任
我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”可见，在公诉案件中，刑事诉讼举证责任分配的一般规则是由公诉机关承担举证责任，这是我国法律的直接规定，是作为公诉机关的检察机关必须履行的、具有强制性的责任。在审判中，公诉机关要向法庭提供充分的证据证明其指控的犯罪事实，而且其证明要达到法定的标准。如果公诉机关不能就其指控完成举证责任，即提出的证据达不到法律规定的要求，那么将承担证据不足、指控犯罪不能成立的法律后果。被告人既没有义务向法庭证明自己有罪，也没有义务证明自己无罪。换言之，被告人可以不向法庭提供任何证据，仅对公诉机关提出的证据进行质疑，就是完成了辩护的任务。被告人甚至可以不做任何辩解，法庭也不能因此就做出对被告人不利的判决。
(二)自诉案件由自诉人承担举证责任
在刑事自诉案件中，原告人即自诉人承担举证责任，这也是司法活动中“谁主张，谁举证”基本原则的体现。《刑事诉讼法》第171条规定：“自诉人向法院提出控诉，必须提供证据。人民法院认为缺乏证据，而自诉人又提不出补充证据时，法院应说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”。这条规定体现了自诉人承担证明被告人有罪的思想。这就是说，总之，在自诉案件审判过程中，自诉人举证不能或者不充分，就要承担败诉的后果。在自诉案件中，被害人及其法定代理人、近亲属处于原告的地位，独立的执行控诉职能，对提出的指控被告人犯有某种罪行的主张，应承担举证责任。如果自诉人不能用充分证据证明其控诉的犯罪事实，在开庭审判之前，法官应说服自诉人撤诉，或者用裁定驳回其起诉;经过开庭审理之后，法官则应当判决被告人无罪，自诉人将承担指控不被支持的法律后果。另外，自诉案件的被告人如果提出反诉，其对反诉主张承担着举证责任，但并不能因此认为这时被告人可以成为举证责任的主体。因为在反诉过程中，被告人实际处于被害人的地位，其实质仍是被害人承担举证责任。
(三)刑事附带民事案件由附带民事诉讼原告人承担举证责任
《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这是被害人提起附带民事诉讼的法律依据。附带民事诉讼在程序上虽然是属刑事诉讼，受刑事诉讼制约，但实质上这种诉讼活动所要解决的问题，是民事损害的赔偿。在实体上应当受民事法律规范的调整。在程序上，除《刑事诉讼法》特殊规定外，还应当适用《民事诉讼法》的规定，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、反诉等都适用《民事诉讼法》的规定。在附带民事诉讼过程中，附带民事诉讼的当事人享有《民事诉讼法》所规定的诉讼权利和义务，根据《民事诉讼证据规则》的规定，原告人就其主张承担举证责任。所以在刑事附带民事诉讼中，附带民事原告人就其民事主张承担举证责任，是举证责任的主体。
(四)人民法院作为审判机关不承担举证责任
人民法院在诉讼中承担的是审判职能，其任务只是判断控方的主张是否成立。它没有自己的主张，居于中立地位，因此法院并不承担举证责任，也非举证的主体。未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，这是我国《刑事诉讼法》的基本原则，该原则要求人民法院在刑事诉讼中只能执行审判职能，始终处于审判阶段的组织者和指挥者，它没有自己的主张，也不负举证责任，更不能代替控诉方承担举证义务，否则就违背了控审分离的要求，使司法公正难以实现。
人民法院虽然没有举证责任，但法院有庭外核实证据的权力。《刑事诉讼法》第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”该规定赋予法院的只是对证据的调查核实权，而不是举证责任。这个过程中，法院只能对控方或辩方已经提出的证据的真实性进行核实，而不能主动去收集证据来证明犯罪事实存在或不存在。
(五)除法律另有规定外，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任
在刑事诉讼中，被告人无论是在公诉案件中，还是在自诉案件中均不承担证明自己无罪的责任，就是说被告人对于否认自己有罪、否认指控的辩解，不承担提出证据并加以证实的责任。因为：第一，刑事公诉的过程是国家主动追究犯罪，实现国家刑罚权的活动。除了一部分侵犯公民个人权利的案件交由被害人提起自诉外，绝大多数案件是由检察机关代表国家进行追诉，而个人相对于国家而言力量过于渺小，在这种情况下，要求被追诉者承担证明自己无罪的责任是有悖于法制原则和民主原则的。第二，是无罪推定原则的要求。《刑事诉讼法》第12条规定：“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这是无罪推定原则在我国《刑事诉讼法》中的具体体现，该原则是我国刑事诉讼法的基本原则，所以，无论是公诉程序，还是自诉程序中，在确定举证责任的分担原则时就必须遵循这一原则的要求。第三，是被告人在刑事诉讼中所处的特殊地位使其无法完成举证。被告人是被追诉的对象，对他可能采取一定的强制措施来限制其人身自由，因而他既没有举证的权利，也无举证能力。故除法律特别规定外，不能要求被告人承担举证责任。在刑事诉讼中，被告人对自己提出的辩护意见可以提出证据加以支持，但这是被告人的辩护权利，而不是举证责任。
二、举证责任倒置的内涵及意义
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由(过错或因果关系等问题) 不承担举证责任，而由反对的一方承担举证责任。在刑事诉讼中，举证责任倒置的核心是控诉方不必就被控诉方是否存在犯罪事实进行举证，而是把这个责任分配由被控诉方承担。显然，举证责任倒置已经突破了“谁主张、谁举证”规则，与诉讼中不免除任何一方的举证责任而在控辩双方来回转移的所谓的举证责任的转移是有本质区别的。它是在特殊情况下对举证责任的非常规性配置，因此称为“倒置”。
虽然我国程序法的证据规则没有明确规定责任倒置的适用，但实际上已经存在了举证责任倒置的立法例。我国《刑法》第395 条的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法收入，差额部分以非法所得论，处5 年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”当中规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，至少表明两层含义：一是控诉方有确实充分的证据证明被控诉方的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大是前提，即控诉方对此前事实负举证责任;二是控诉方履行充分的举证责任后，决定行为是否构成犯罪的举证责任随即由被控诉方承担，即由控诉方提供被控诉方有罪证据的责任已经倒置予被控诉方。被控诉方如果在这一环节中举证不能或举证不充分，则承担败诉(行为构成犯罪) 的法律后果。
设置举证责任倒置是非常科学的，首先它是出于对违法行为发生的概率上考虑，如果出现了某项特定后果，特别是当这项后果的违法性、危害性的概率大大超过其合法性、正当性的概率时，例如持有毒品或枪支，这些限制流通或禁止流通的物品，合法持有者是非常少的，也就是说该人合法持有该物品的可能性很少，非法持有的可能性很大。据此设置举证责任倒置，推定其非法持有是符合概率规律的，也是符合事情发生常理的。其次，设置举证责任倒置也处于对举证责任难易程度的考虑，有利于在司法实践中实现司法举证，查明案件真相。在实践中，某些证据光靠侦查机关很难调查收集到足够的证据以达到法定的证明要求，而被告人自己的行为是合法还是违法，由被告人自己举证，能更方便证明整个行为的过程。在行为过程中取得了哪些合法的证明，产生了哪些合法的后果，被告人自己最清楚，提供证据也最为方便，因此由被告人举证比控方举证更有利于降低查证的难度，保证诉讼效率，体现了更多的公平、效率价值。
举证责任倒置也是非常必要的，它有利于实现一定的社会价值目标。对于那些违法可能性较大的行为，由行为人承担举证责任，由行为人来说明自己行为的合法性，在无法证明的情况下，判令行为人承担刑事责任，有利于对这些行为进行处罚，制止类似行为的再次发生，维护社会的安全稳定，促进社会的秩序。同时，由于办案人员的数量、素质、侦查手段、技术等各方面不完全足以达到司法工作的需要，单纯的由控诉方举证则不可避免的增加诉讼成本，甚至出现案件的积压和刑讯逼供，而举证责任由举证较易的一方承担，有利于减少司法举证中的人力、物力、财力的消耗，节省司法资源，实现诉讼的经济与快捷。
三、举证责任倒置的适用范围
适用举证责任倒置这一证据规则，其适用范围的严格的法定性是一个基本的前提，即能使用这一特殊证据规则的案件须严格规定，不得随意扩大其使用范围。从目前我国的司法实践来看，主要有以下几个方面：
(一)被告人应就其主张的某些程序法事实承担举证责任。
关于回避、耽误诉讼期间理由、影响采取某种刑事强制措施、犯罪已过追诉时效等程序性事实，应当由被告方承担举证责任。因为被告方的程序性活动通常是在案件发生之后在律师的协助或主持下实施的，举证难度不大，且这些活动通常不会直接影响到被告方的实体权益，对程序性事实的证明要求也不如实体法事实的证明要求那么严格，因此可以由被告方承担。如果被告人没有进行合理的证明，将产生不利的后果：被告人程序法事实上的主张不被采纳。
(二)被告人应对刑事诉讼中有关的部分实体法事实承担举证责任。
精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等事实一般应由被告方承担举证责任。对人们的行为一般都推定为在神志正常的状态下进行的，行为人是理解其行为的意义和后果的，因而对行为人的精神状态没有必要加以证明。基于这一推定，控诉方在指控某人犯有罪行时，对被告人犯罪时的精神状态正常性不承担任何举证责任。一旦被告方提出行为时精神错乱，实际上是对这一推定的否定，因而举证责任就必然由被告方承担。一般认为，被告人对其所控制和掌握的有关自己的情况特别是自己在犯罪行为发生时的精神状态承担提出证据的责任。
不可抗力，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或过失，而是由于不可抗拒的原因所引起的情形。在这种情况下，行为人虽然已经认识到危害结果的发生，但意志上受到外力的作用，丧失了意志自由，因而主观上缺乏罪过，不认为是犯罪。被告人有责任提出证据予以证明，对此免责事由，被告人是独知的，否则很可能被判有罪。
意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的情形。在这种情况下，行为人缺乏认识并且缺乏认识能力，既没有预见也无法预见， 因而主观上缺乏罪过，不认为是犯罪。
该类事实由被告方承担举证责任的理论依据在于，犯罪构成要件事实已证明其存在之情况下，一般认为要以违法性及有责性予以事实上推定，若被告方主张阻却违法性事由的存在，遂必须进行举证。
(三)当法律允许作“罪错推定”时，被告人应负客观的举证责任。
在刑事诉讼中，为维护某种更为重要的利益，同时根据被告人的证明能力，法律允许在特定情况下，由公诉机关首先进行基础证明后，证明无罪的责任便转移到被告人身上。如果被告人不能证明或没有合理证明，则可能承担有罪的诉讼结果。
1. 非法持有型的犯罪
在非法持有型犯罪案件(我国刑法规定的非法持有型犯罪的罪名共计7个，即刑法第128条第1款规定的非法持有、私藏枪支弹药罪，第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第172条规定的持有、使用假币罪，第282条第2款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第348条规定的非法持有毒品罪，第352条规定的非法买卖、运输、持有毒品原植物种子、幼苗罪。)中，被告方也要承担明证责任。此类犯罪中，是否非法持有往往只有行为人自己清楚，由行为人对持有和合法性负举证责任是适当的，由控诉方正面向法庭提供证明被控诉方非法持有的证据往往比较困难，此时控方只须证明被告非法持有某种特定物品即可，而被告必须证明自己的持有是合法的，或者证明被告根本不知道自己持有的是某种特定物品(如别人将毒品或枪支偷偷藏在被告的皮包中)。这时，对特定物品的合法持有或不明知的举证责任便由被告人承担，否则，被告将被认定犯此罪。
2.职务经济犯罪中对赃款去向的举证。
此类犯罪中赃款的授受过程特别是去向问题，往往都是被控诉方渎职的事实，由被控诉方举证进行举证显然比由控诉方举证要更加的公平和便捷。如巨额财产来源不明罪案件中，我国刑法第395 条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的， 可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论……”在这类案件中，立法者出于严厉打击贪污贿赂犯罪的需要，规定由被告方承担举证责任，人民检察院只承担用证据证明被告人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的行为责任。只要被告人不能用充分的证据证明其巨额财产有合法来源，法官就可以认定此罪名成立。当然，这种规定也是考虑到举证的便利。在此类案件中，即使被告人的巨额财产确实是非法所得，让公诉机关进行举证也比较困难。但是，如果这些财产确有合法来源，让被告人进行举证还是比较便利的。本应承担举证责任的公诉机关也不是完全没有举证责任，而是仅承担初始推进性的举证责任。在巨额财产来源不明罪案件中，公诉机关只要用证据证明被告人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，就完成了举证责任。然后，案件中主要的举证责任便由被告人承担。
3.共同犯罪中， 进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况， 应由被告人负举证责任。
共同犯罪中，案件的主要事实或基本事实业已查清，且有确凿充分的证据，认定全案已无问题。在这样的前提下，进一步涉及共同犯罪中的一些内部情况，如谁提出犯罪意图，如何纠集同伙，如何分工、分赃，谁是主犯等，应由被告人负举证责任，否则，均依主犯处断。
4.国家机关工作人员利用职权事实的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪(包括刑讯逼供罪、非法拘禁罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等)。
特别是刑讯逼供案件，对于是否存在逼供等进行举证时，如果由本属于弱势群体且被关押的刑讯逼供的受害者提供证据，显然不能很好的完成举证;如果由检查机关提供证据，不可避免的会受到各方面的干扰而导致显失公平。实行举证责任倒置，即刑讯逼供被告人不能用充分证据证明自己没有刑讯逼供，则承担刑讯逼供的法律后果。这样可以强化对刑讯逼供行为的约束机制。
(四)被告方的某些积极抗辩主张
被告人的抗辩，就是辩护和解释，是被告人的一项重要权利，被告人对于该权利，既可以行使也可以放弃。如果放弃的话并不必然承受不利的诉讼后果。由于我国的控诉机关是对被告人有利和不利的情况一律注意，即使告人不行使辩护权，如果事实查明后，也可以对被告人做出有利的判决。而在有些情况下，被告人不辩解却会遭致不利甚至有罪的判决。这种情况就是，被告人针对控诉方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否直接影响到罪与非罪或罪行轻重的认定，然而这一事实却并未被控方所掌握。对于此种情况，被告人如果不作抗辩，不提出新的主张，就可能会遭到有罪或罪重的判决。被告人因提出了诉讼主张而承担的相应的举证责任，不能被看作是有损于被告人的合法权益和不利于贯彻司法民主之举。正是这种积极的做法给被告人的辩护权提供了实际内容和实现保证。
(五)被告方独知的事实
依据某种只有他自己知道的事实而提出某种的当事人必须证明他所依据的事实，否则将承受不力的法律后果。一般来说，被告人独知的事实，由控诉方举证往往难度较大，而且该事实对于案件的查明属于关键问题，因此，根据经验法则以及证据距离、举证难易的考虑，理应由被告方对其独知的事实承担举证责任。
四、举证责任倒置适用时应注意的问题
在刑事诉讼中，虽然在有些特定的情况下，被告方应承担一定的举证责任是必要的，但是，由于被告在绝大多数情况下受到人身自由的限制，从提供证据证明案件事实的角度来看，被告方无论是从政策因素、人力因素、物力因素、财力因素都处于绝对的劣势，因此，在举证责任的分配上，被告承担的举证责任应当是有限的。无论是证明责任的适用条件、证明范围、证明标准等都应当不同于控方。同时，两个重要的基点必须要明确：
(一)举证责任倒置的前提事实仍由控诉机关负举证责任
举证责任倒置的前提是，控诉机关收集并具有足够的证据证明被控诉方的行为有犯罪的嫌疑，比如在巨额财产来源不明罪当中，控诉机关首先就应该在侦查取证的基础上，收集到足以证明被控诉方的收入或支出明显超过合法收入且差额巨大的证据，等所以控诉机关在适用举证责任倒置以前，仍需进行大量侦查工作，这些都是适用举证责任倒置的前提事实，如果这些事实不存在，举证责任倒置就无从谈起。
(二)举证责任倒置的证明标准问题
其证明标准应低于一般刑事证明标准。根据我们现行刑诉法的规定，无论是立案、起诉还是判决的证明标准都是非常高的，都是“犯罪事实清楚、证据确实充分”(见《刑事诉讼法》第129条、137条、162条的规定)。对于国家司法机关而言，这样的一个高标准是科学、合理且恰当的，但是对处于受追诉地位的犯罪嫌疑人、被告人而言，基于控诉方和被控诉方的力量对比和在诉讼中的空边地位，大多数案件中，被控诉方并没有获得辩护律师的帮助，特别是当被控诉方处在受羁押状态时，就更加表明了控诉方和被控诉方的力量对比以及在诉讼中的控辩地位的不对等性，被控诉方始终处于一个弱势的地位，所以，法律应对被告人的举证责任的证明程度应予以较低的要求，即其证明并不要求必须达到“证据确实充分”的标准即可。
总之，刑事诉讼活动中的举证责任原则，是一项新的司法证据问题的课题，只要我们能够对这项规则有着正确的认识和善于发挥它的作用，那么，它必将为我国的刑事诉讼起到积极的实际司法作用。
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