羁押必要性定期审查的制度和机制

发布时间：

2013-11-13

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山东省济南市刑事类3号

羁押必要性定期审查的制度和机制

山东众英律师事务所李祥金

羁押必要性定期审查的制度和机制

　　一、羁押必要性

(一)法律内涵

　　羁押的必要性是指羁押对于达到羁押的保全嫌疑人的人身、保全证据和预防再犯等目的是必需的。而这种必要性是建立在嫌疑人可能以毁灭或伪造证据等方法妨碍诉讼进行、可能逃跑、自杀或逃避审判或刑罚执行, 或者具有人身危险性可能继续破坏社会秩序的等等现实可能性之上的。羁押决定是以羁押对象满足法定条件为事实基础的。羁押条件是适用羁押措施的前提与基础。羁押实质条件与羁押程序条件相对应, 是指剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的法定理由和条件。羁押的目的和羁押的适用原则应是羁押实质条件的基础, 同时也为羁押条件划定界域, 正是在羁押的目的和原则的理解和把握的基点上才可能生发出具体的羁押条件, 并且羁押的条件也应该是羁押目的和羁押原则的具体实现。大多数法治国家, 都根据诉讼强制措施的比例原则规定了强制到案和羁押适用要件, 一是已然性要件, 也称适当性要件, 即已犯罪的严重程度; 二是未然性要件, 也称必要性要件, 即如果不采取强制措施将具有的危险性。[1]

　　我国的拘留和逮捕措施附带了羁押效果, 又因为羁押审查主体缺少分权和羁押审查阶段缺少分层, 在拘留和羁押行动之初就应体现羁押必要性。在西方法治国家, 拘捕到案行为有的需要凭司法令状, 而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施, 但是在随后是否对犯罪嫌疑人实施较长时期的羁押在程序上主要体现为令状批准和决定羁押审查的司法控制。羁押的执行必须有司法官员签发的令状。逮捕之后是否采取羁押由法官在听证或讯问后决定。在这个过程中, 一般要给控辩双方参与的机会, 并对羁押的适用理由, 羁押的合法性及必要性进行审查, 以决定是否关押犯罪嫌疑人或采取其他控制手段。世界各主要国家签发羁押令状的程序大致有两种:其一是英美式的听审程序,由控辩双方经言词辩论作出决定 (包括法国、意大利 ), 通过当事人对诉讼的参与来强调对嫌疑人的权利保障。其二是德、日式的书面审查加讯问被追诉人的程序。[2]

　　在我国，根据1996年《刑事诉讼法》第124条、126条、127条、128条等关于延长羁押期限、延长办案期限的条件，在侦查机关侦察期间、检察机关审查起诉、人民法院审判期间，要决定延长羁押期限或者办案期限时，没有规定对羁押必要性进行审查，因此实践中，公安机关、人民检察院、人民法院在决定延长羁押期限或者办案期限时，对于犯罪嫌疑人是否有新的社会危险性，终止羁押是否会妨碍刑事诉讼的顺利进行考虑不多。这实际上违背了羁押的目的。如前所述，羁押的目的和性质在于，保证刑事诉讼的顺利进行，防止发生新的社会危险性。

　　基于此，新修订的《刑事诉讼法》第93条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内做出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。第96条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

(二)价值分析

　　刑事诉讼中的强制措施，作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，是公、检、法机关及时揭露和证实犯罪、惩罚犯罪，维护社会秩序不可缺少的手段。为了更有效的惩罚犯罪，羁押在所难免。但同时也应当看到，羁押剥夺了犯罪嫌疑人的人身自由，不仅使未经法律判定有罪的人受到了类似有罪的处罚，使被羁押者遭到不利的社会评价，还妨碍了基于人身自由才能享有的其他权利的行使。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 9 条第三款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则”。从西方国家的立法情况看，实行逮捕与羁押分离制度，逮捕只是捕获犯罪嫌疑人、刑事被告人到案的强制措施，至于捕后是否予以刑事羁押，则由司法机关审查后决定。除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施的羁押以外，逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序。未决羁押毫无例外的需要经过司法机构的审查和授权，才具有正当性和合法性。各国立法对于未决羁押的高标准、严要求，迫使控方收集更多的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的可能性，同时，亦相应提高未决羁押的可信性，一定程度上减少了错误羁押的风险。

二、羁押必要性审查的现实需要及职能归属

(一)现实需要

　　无论是官方统计、媒体报道还说专家学者的大量实证调研、理论研讨都表明，滥用羁押、超期羁押问题、久押不决等问题至少在我国近三十年内都非常严重，虽然一系列改革举措也取得了一定效果，但改革仍须向纵深开展。

　　据统计，在羁押决定阶段，1998年至2010年上半年，我国批捕率平均达到90.21%(追捕数次除外)，每年批准逮捕90余万人，而在2002年至2008年全部起诉案件中被法院宣告无罪、免除刑罚、宣告缓刑、判处拘役、判处管制和单处附加刑平均比率是34.45%。依照这种比率关系，假定法院做出判决的人数全部为检察院做出逮捕决定的人数，那么便有三分之一的嫌疑人存在错捕和不当逮捕。另据统计，2007年至2009年，约1.2%的捕后犯罪嫌疑人被作出不起诉处理，捕后被法院判处三年以下轻刑或免刑的平均为56%，判处徒刑缓刑以下轻刑或者免刑的约为21%。这样的捕后结果，说明司法机关对逮捕的后两个条件把关还不够严格和准确。在继续羁押阶段，在押比率高和超期羁押严重的问题同样突出。从提起公诉的案件来看，2007年至2009年被告人在押率平均为77%。而据最高人民检察院统计，1993年至2001年公检法机关每年度超期既然的人数一直维持在5万至8万人之间，2003年为被超期羁押人数24921人，近年来在国家有关机关的大力整治下，超期羁押问题在很大程度上得到了控制，但因为没有从制度源头上改革，仍然停留在“一乱一治”的即时策略上，所以也就无法从根本上消除和遏制羁押超期问题。我国刑事羁押状况已经严重违背了羁押制度、逮捕制度设定的立法意愿，背离了“慎捕、少捕”的执法理念，羁押制度改革势在必行。

(二)羁押必要性审查的职能归属

　　在我国，羁押必要性审查主体问题上，主要形成法院说与检察院说两种截然不同的观点。其实，羁押必要性审查主体的论证实质上是逮捕权归属的论争，从多方面角度考察，在我国构建以检察机关为主体的羁押必要性审查模式不仅是现实的，也是可能的，国外羁押必要性的司法审查模式并不适合我国。第一，我国缺少司法审查制度建构的宪政基础与法制环境，法官作为羁押必要性审查主体模式在我国难以建立。西方国家司法审查制度的理论基础是三权分立、权力制衡，运行目的是以司法权来达到对立法及行政权力的限制，运行主要方式是违宪审查，以此平衡国家权力、稳定国家政权结构。与国外不同，我国实行全国人民代表大会权力体系下的“一府两院”模式，全国人民代表大会对“一府两院”进行监督。“一府两院”依法履行各自职权，法院不具有违宪审查等司法审查权，也就不存在运用司法手段制衡行政权、检察权的职责权限，而羁押必要性审查无疑却是建立在三权分立基础上的司法审查。第二，检察机关的法律监督机关地位决定了羁押必要性审查的合法性和合理性。我国的检察机关是法律监督机关，法律监督是其本质属性，维护法律统一正确实施和社会公平正义是其宗旨和价值追求。因此控诉犯罪只是手段，未回社会公平正义才是其目的。正是这种法律地位与价值追求，使其能够做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，独立行使职权，切实发挥监督制约作用。此外，审查逮捕是对侦查活动的监督，这种监督属性决定了由其行使的合理性。第三，大量制度和机制的建立健全使我国检察机关公诉中的控诉倾向降低直至消解。在羁押必要性审查上能够更加中立客观。在证据制度上，根据刑事诉讼法规定，检察机关与审判机关在事实证据方面的证明标准是相同的，即都是“事实清楚，证据确实充分”。这就要求检察机关严格证据标准，注重正反两方面证据的收集与审查，防止将没有定罪量刑把握的案件诉至法院。在内部监督上，检察机关内部建立了较为成熟完善的制度，在外部强化权力机关、人民监督员、人民群众以及新闻媒体的监督，促使检察机关严格依法办案。

　　刑事诉讼法修正案(草案)规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后由人民检察院对羁押的必要性进行审查。但是检察院具体如何对未决羁押的必要性进行审查，审查程序、方法均没有明确。目前，从检察院的机构设置来看，侦察监督、监所检察、公诉三个部门均有部分职能涉及对羁押的审查。比如侦察监督部门负责对逮捕的必要性及是否延长侦察羁押期限进行审查，监所检察部门负责对羁押期限是否合法进行监督和审查，公诉部门在审查起诉过程中发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当，可以予以撤销或变更。笔者认为在现有的组织架构下建立由监所检察部门主导的对未决羁押必要性进行审查的机制是一个合理的选择。目前监所检察部门对羁押的监督只是单纯停留在对羁押期限合法性的监督上，羁押只要在法定的期限内就被视为合法。即使是错误羁押或者不当羁押，只要羁押未超过办案期限，在目前的审查考核机制中均视为合法，羁押是否有必要与监所检察监督无关。这一工作与考核机制显然是与今后的实际需要不相适应的，迫切需要加以改变，建立起一套对未决羁押必要性审查的机制和程序、方法。

三、羁押必要性审查的程序

　　根据新刑诉法的规定，对羁押审查的对象是被捕后的犯罪嫌疑人、被告人。从条文分析审查对象应为符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但考虑到司法实践的操作性，故而笔者认为此处的对象主要是已逮捕的轻微刑事案件犯罪嫌疑人、被告人，具备主观恶性小、犯罪情节轻微、初犯、偶犯、过失犯罪、未成年人犯罪，且有自首、认罪态度好等法定、酌定从轻情节，同时可能判处五年以下有期徒刑，具有取保候审或监视居住条件，对其改变强制措施也不致再危害社会的犯罪嫌疑人、被告人。应绝对排除累犯、惯犯以及其他雇凶伤人、涉黑涉恶、寻衅滋事、聚众斗殴、携凶器伤人等恶性犯罪案件的犯罪嫌疑人和被告人。

　　(一)逮捕必要性审查程序的改革

　　依照羁押过程划分，羁押分为决定羁押、继续羁押和羁押解除三个阶段。在我国，刑事羁押是决定逮捕后的应然状态，因此在决定羁押阶段羁押必要性审查实质上便是逮捕必要性审查，逮捕必要性审查实质也是羁押决定必要性审查，审查逮捕程序也主要发挥着审查羁押必要性的诉讼功能。只是在审查程序上，我国逮捕必要性的审查有行政化、审批化特征，缺乏诉讼特征，犯罪嫌疑人一方意见没有得到充分听取和尊重，这也成为多数人主张在我国构建审前羁押必要性司法审查的程序性原因。

　　具体而言：(1)检查机关在受理案件时，要求侦查机关移送卷宗及证明犯罪嫌疑人有罪且有逮捕必要性的证据材料。(2)告知犯罪嫌疑人及其近亲属有证明无逮捕必要性权利及举证事项。(3)采取书面审查加讯问听取方式。审查侦辩双方提交的羁押有无必要性的书面意见和证据，同时对犯罪嫌疑人进行加强讯问，听取其辩解和意见，必要时听取犯罪嫌疑人及其家属、律师的意见，推进审查逮捕程序诉讼化改革。(4)侦查机关提请延长侦查羁押期限的，重点审查延长羁押期限的必要性。(5)建立犯罪嫌疑人不服逮捕决定及延长羁押期限决定的司法救济权利，比照侦查机关建立犯罪嫌疑人复议复核程序。

四、羁押必要性审查配套制度的构建

(一)羁押必要性评估体系

　　检察机关应制定羁押必要性评估体系。通过该评估体系对被羁押人员的羁押必要性作出较科学的评估。评估体系应包括妨碍司法活动正常进行的可能性、再犯罪的可能性、被法院判处重刑的可能性等主导指标。也包括犯罪主体、主观方面、犯罪结果、情节手段等辅助性指标

(三)羁押必要性听证制度

　　羁押必要性听证是检察机关在现有法律框架下结合刑事司法实际平衡刑事诉讼效率与人权保障的一项制度创新。由于现阶段司法机关案多人少，司法资源有限。不可能每个案件都适用听证程序。因此，听证程序的适用范围应有严格的限制。对于侦查机关与检察机关就是否构成犯罪、变更强制措施后是否有碍侦查、是否不致再危害社会存在严重分歧的。对于被羁押人就检察机关不予变更刑事强制措施存在重大异议的，应组织昕证程序。在检察机关的主持下，充分听取各方意见。听证过程应制作听证笔录，听证的结果应作为检察机关决定是否继续羁押的重要依据。[6]

(四)律师介入制度

　　首先，在完全封闭的监管场所，被羁押人由于自由受到限制，难以有效的行使权利，法律赋予律师介入和提供法律帮助权，这在一定程度上可以保障被羁押人的合法权利。其次，律师介入可以确保羁押必要性审查的全面性。办案机关在办理案件中更多侧重的是案件的实体问题，对一些社会危险性的材料把握不足，获取信息的渠道简单、闭塞。建立律师介入机制，全面了解案外因果，可以帮助司法机关更好地把握羁押必要性要件。最后，虽然新《律师法》和新《刑事诉讼法》使律师的权利有所增加，但为了更好的保障被羁押人的合法权利，必须加大律师的权利保障力度，使律师的会见权、知情权、调查权和辩护权真正落到实处。

(五)羁押替代措施

　　所谓羁押替代措施，即用以代替羁押之适用而实现程序保障目的的各种非羁押性方法的总称。其意义在于以限制人身自由的非羁押性方法来代替对人身面自由的剥夺。以减少羁押的适用。从某种意义上讲，羁押替代措施是对羁押和无条件释放的折中，即附条件的释放，但仍具有限制人身自由的内在属性。从当前立法规定和司法实践来看。我国的羁押替代措施主要是指取保候审和监视居住，尽管新《刑事诉讼法》对这两种强制措施进行了修正，但仍有继续完善的空间，所以构筑符合我国国情的羁押替代措施，应借鉴国保释制度的做法，创新取保候审措施，强化监视居住措施。

(六)权利救济制度

　　在司法实践中，如果侦查机关等有关机关或被羁押人及其近亲属对检察机关的羁押必要性审查结果表示异议的，有权向该检察机关提出复核;对复核结论仍不服的，可以向上级检察机关提请复议。因检察机关的决定导致被羁押人被错误羁押、延长羁押或超期羁押且造成人身伤害的，检察机关应先承担赔偿义务。然后再向相关办案人员行使追偿权，只有健全相关的赔偿制度，才能依法保障权利被侵害者的合法权益，实现规范羁押必要性审查机制的目的。

　　另外，可以推行“逮捕原因释明”和“一案一表”制度。即对决定逮捕的案件，由有关部门填制《羁押必要性跟踪审查表》，详细列明决定逮捕的原因并进行必要的释明，同时，采用列举加概括的方式详细注明逮捕条件变化因素，一案一表，随案移送。当原逮捕原因发生变化可能会变更强制措施时，侦查部门或审判机关之需加以选择性标注后，即可及时将该表和相关材料移送检察机关相应部门进行审查。审查结束后，将该表做相应填写后，仍随相关法律文书退会愿意送机关。侦查终结移送审查起诉或审判机关作出判决后，再返回审查起诉部门复核备案。

　　参考文献：

[1]席作立.论刑事拘留的比例原则[D].南京师范大学2003年硕士学位论文. 33.

[2]陆而启.论羁押必要性,福建公安高等专科学校学报[J].2005.2

[3]郑禄,姜小川.刑事程序法学 [M].北京: 群众出版社.2001.

[4]张金等.浅析和谐社会建构下宽严相济刑事政策黑龙江科技信息[J].2008.

[5]蒋博.监狱刑罚执行工作落实宽严相济刑罚政策的研究[D] 天津大学学位论文 2010.

[6]符军.宽严相济刑事政策视角下劳动教养制度改革研究[M] 湖南师范大学出版社 2008.

　　(字数：6370)