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静渊以有谋,疏通而知事

浏览次数: 日期:2013年11月13日 13:42

    
山东省济南市                        律师业发展类1号


静渊以有谋,疏通而知事

山东统河律师事务所    杨统河,张羽晓

 

静渊以有谋,疏通而知事
——论律师执业中的“疏通”意识

随着法治社会进程的推进,我国律师行业在近年来发展十分迅速。律师从一个陌生而遥远的名词逐渐转变为大家日常所熟悉的职业之一,在国家司法建设和市场经济发展中发挥了越来越重要的作用。随着个人权利意识的深入人心和维权观念的发展,社会公众在日常生活中也更加依赖律师所提供的法律服务。我国律师的执业范围不断扩展,不但包括诉讼领域,也包括非诉讼领域;可以说已经渗透入了市场经济运行和人们日常生活的方方面面。顺应这一时代发展的节奏,社会对律师的法律服务水平也提出了更高的要求。从目前我国律师执业的现状来看,在行业内部依然存在很多问题。例如部分律师商业化倾向严重、片面追求经济利益,甚至出现了知法犯法的行为等等。一个行业的健康发展离不开管理制度的健全、行业文化的建设和执业风气的培养等众多基础要素,律师行业亦是如此。其中,在行业文化和执业风气的培养方面,不仅仅应当培养律师坚定的法律信仰和抗争精神,更要形成一种“疏通”意识。
一、对于“疏通”意识的现实分析
每当提起律师的工作,首先让人想起的必然是激烈的对抗,无论是法庭上的唇枪舌战,还是谈判中的你来我往,无一不是通过对抗来为自己的委托人争取最大限度的利益。但是事实却远远不止如此。在律师所参与的司法活动中,对抗仅仅是其中的一个方面,另外一个不可忽视的方面则是“疏通”。对抗与疏通,这看似矛盾的两个词,在实践中却并不是非此即彼的对立关系,而是合而为一存在于整个司法活动的方方面面,有对抗就有疏通,就好像光与影的缠绕,永远不可分离。
(一)“疏通”的内涵
疏通,从字面意义来讲,是调解双方的争执;消除相互隔阂,达成对彼此的理解与认同。这一理念在我国的传统司法思想史中并不陌生,例如《周礼》认为,司法的目的就是追求社会的和谐和国家的稳定,《周礼•地官》中有这样的介绍:“调人掌万民之难而谐和之。”,“调人”指的是负责调解的官员,其职责是通过调解来化解民众之间的纠纷和争执,消除不安定,达到社会的和谐。在《论语•颜渊》中,孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”这是说孔子在断狱的程序上与他人并没有明显不同,但是却能够使用自己独特的技巧和理念使得当事人对于判决心服口服,事后不会为此再起争讼[1],从而达到彻底消除相互隔阂解决争执的目的。可见在我国的司法传统中,诉讼本身的目的并不在于对抗本身,而在于达到解决争执、消除隔阂的“疏通”的目的。
针对“疏通”所针对的对象不同,可以将“疏通”分为三类。第一是与当事人之间的内部疏通。虽然目前在我国,个人权利观念和维权意识已经深入人心,但是大部分社会公众依然缺乏很多基本的法律知识,在面对案件的时候,往往对于案件怀有一种出于传统或者道德的简单推断,这样的推断时常与现代法律的规定不相一致。例如诉讼时效、破产等等很多规则,在我国都属于舶来品,一般民众对这些制度的了解并不明晰和透彻,基于一些对于法律规则的不理解往往会提出与法律规定不相符的要求。或者当事人在权利受到侵害的时候,受主管倾向、情绪、周围舆论等影响,主观上容易过分夸大自身权利受侵害程度,要求获得与损害程度不相符的赔偿,甚至导致讹诈的发生。黑格尔认为“每个人都有自己的特定的目的,他会把目的作为自己的动机与义务在实际行动中实现,尽管他对自己的特殊意志做了控制……但是他的行为还是有可能是一种伪善……这种把恶作为善,甚至把善作为恶的做法都是一种恶的形式,是主观性极度发展的结果”[2]。在这种情况下,为了消除这种主观性扩张造成的不正义,律师需要结合案件事实,及时向委托人说明相关法律的规定,消除自己与委托人之间的隔阂,在充分尊重委托人意愿的基础上,让委托人接受与认同自己所提出的合法合理的主张。第二是与对方当事人、公检法机关、证人等其他相关人员之间的外部疏通。在所有的法律实务中,当事人双方处于利益的对立面,这一本质决定了双方之间一定会有对抗。但是不可否认的是对抗的目的是为了能够更合理解决法律问题。这里的“疏通”则指的是,律师作为代理人需要基于案件事实和法律的规定,让对方当事人或者裁判者也能够理解和认同自己所提出的主张,达到从根本上解决和消除纷争的目的,而不是一味的为了抗争而抗争,使得纠纷愈加陷入僵局。第三是通向真理的疏通。现代法律的追求目标不仅仅是效率或者利益,更有公平、公正和社会的和谐发展。公平、正义在很大意义上讲是每一个法律工作者所要坚持的真理。所谓通向真理的疏通,指的是律师在职业过程中需要坚持实事求是、不可以违背法律的基本原则和价值理念,排除与法律基本原则和价值理念之间的障碍,保证执业行为与公平、正义的普遍真理相一致。
(二)对于我国律师行业中“疏通”意识的现实分析
在我国律师目前的执业过程中,往往出现过度抗争,而疏通意识不足的情况。在内部疏通方面,当遇见委托案件时,很多律师出于自身经济利益或者制造舆论噱头的考量,在接受当事人委托的时候故意隐瞒案件中可能存在的困难,不但对于当事人的不合理要求不进行合理“疏通”,反而夸大诉讼可得的成果,甚至会还怂恿当事人提出更多的不合理要求。例如社会上屡见不鲜的“天价赔偿”案件,其中很大一部分赔偿要求都并未得到法院判决的支持[3]。这样于法无据的抗争,使得很多原本通过调解就可以迅速解决的案件无法解决,或者使得一些原本短时间可以结束诉讼的案件进入到二审程序、之后又申请再审,甚至还可能会陷入无休止的申诉、上访之中。这样的结果会使得被破坏的社会关系无法得到修复,并且陷入长期的不稳定状态,当事人的合法权益无法得到有效维护,陷入缠诉之中,占用大量的人力物力,浪费司法资源。很多律师面对对方当事人或者裁判人员,也缺乏基本的“疏通”意识。并没有以最终消除纷争为目的,而是盲目性的强硬抗争,试图通过抗争迫使对方妥协,而不是让对方认可本方要求的合理性和正当性。这样不利于社会关系的恢复和稳定,往往会导致纠纷双方僵持不下,或者引发其他的纷争。
我国律师行业是在改革开放之后的短短几十年中迅速发展起来的,相比而言,更容易出现律师文化建设、职业道德建设和管理规制水平与行业快速的发展速度不相符的状况。特别是在市场经济大潮的冲击下,有部分律师的商业化趋势越来越严重,片面追求个人经济利益的最大化,以商业利益为重,忽视对于公平正义的法律信仰。在这样一种拜金思想的指导下,也并不难理解为何目前出现了众多的不合理诉讼,极大地浪费了司法资源和当事人的人力物力,增加社会的不和谐因素。
二、“疏通”意识在律师执业中的重要意义
(一)是对法律信仰和律师执业原则的坚守和维护
“法律必须被信仰,否则形同虚设。”——在伯尔曼的《法律与宗教》中,开篇便有这样的句子。所谓的法律信仰,指的是对法律的极其相信和尊敬。而这种相信和尊敬,不仅仅是对法律规则的遵守和维护,更是对法律的基本价值理念的相信和崇敬。在我国当前社会,法律信仰的缺失其实是众多社会问题的根源。法律被当做一种工单纯的统治和管理的工具被极大的世俗化了。不仅仅是人民缺乏对于法治的信仰,甚至很大一部分法律工作者也是如此。很多律师把法律单纯当做是一种可以利用的谋生工具,出于经济利益的考虑在执业过程中夸大、隐瞒或者无视案件基本事实,蔑视法律的尊严、出现各种违法乱纪行为,或者盲目地为了抗争而提出毫无根据的无理要求,不但无法为当事人解决纠纷,反而会使得纠纷扩大化和长期化。“疏通”是以为当事人消除纷争为基本目的,以法律的基本原则和价值理念为指导,以合理合法的抗争为手段的一种执业行为。符合法律的基本精神和“以事实为依据,以法律为准绳”的基本律师执业原则的要求。
(二)是律师职责与功能的基本体现
根据我国《律师法》的规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。从这个定义可以看出,律师的基本职责是为当事人提供法律服务。随着改革开放的深入,社会现实变的日益复杂,法律法规也需要随着社会现实的发展而发展,越来越呈现出复杂化和专业化的特点。而此时需要律师给与委托人专业的指导和服务,节约委托人的时间和精力,帮助其解决所遇见的法律问题,节约社会成本。除了这一基本职责之外,律师还肩负着其不同于其他行业执业人员的特殊职责。首先是律师的社会职责。律师作为法律从业人员,是法治社会的建设者,也是市场经济秩序的维护者。律师通过其自身的执业可以起到普及法律知识,宣传法制意识的作用,在社会中形成正确的权利观念。在经济活动当中,熟悉我国法律有关规定的律师可以节约当事人的谈判成本,降低交易风险,促进经济活动的有序进行,维护市场经济的稳定。其次,律师承担着一定的司法职责。律师是法庭成员之一,其基本职责除了维护当事人的合法权益,也包括尽力发现案情事实,使得法院能够全面了解案件,做出正确的判决,实现公平和正义。而“疏通”意识正是律师的社会职责和司法职责的体现。通过与当事人之间的“疏通”,律师可以帮助当事人树立正确的维权意识和法制观念,熟悉法律的有关规定,促进经济活动或者司法活动的有序进行。通过与对方当事人的“疏通”,让原本处在激烈对抗中的双方当事人之间达成理解和共识,维护委托人利益的同时节约司法成本和当事人的谈判成本。
(三)是律师执业利益冲突的解决方法
律师职业的特殊性也在于其执业行为往往涉及几方不同利益主体,所以格外容易出现利益冲突问题。虽然这样的利益冲突在很多职业中都有出现,但是在律师行业中利益冲突却表现出其他职业中难以比拟的激烈。“职业冲突或许是律师执业责任重最普遍的问题,也是从业人员最难理解的问题”[4]。我国《律师法》对于律师执业利益冲突也有相关规定,例如第39条规定“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突分法律事务”等等。在律师的职业利益冲突中,不难看出核心是其他利益与委托人利益的冲突。“委托人的利益”是所有执业利益冲突的基本原点,可以说没有委托人的利益就没有其他利益的存在。而所谓“委托的人利益”中,律师的行为并不是唯一的影响因素,委托人的行为本身也有着同样重要的影响:“律师执业中的利益冲突至少是一个两极结构,其中一极是律师,另一极是委托人”[5]。例如委托人在律师告知其可能存在的执业利益冲突后,依然执意坚持委托,但是却在委托事务的处理过程中随意中止委托、或者提出不合理要求,浪费了律师的精力和社会资源,引发律师与委托人之间的矛盾。因此对于律师的执业利益冲突的解决,不应当仅仅对于律师的行为进行管理和规制,同样需要注意委托人与律师之间的互动关系。而确立“疏通”意识可以引导律师与委托人进行全面的良好的沟通,减少律师与委托人之间的冲突,避免因为执业利益冲突引发纠纷。通过“疏通”,可以在律师与当事人之间形成既能够最大限度维护当事人利益、消除纷争又能够便于律师执业的稳定的双向互动关系。
三、用“疏通”意识指导执业行为
    没有结合实践的理论永远只是无意义的空谈,“疏通”意识如果仅仅停留在意识层面,对于律师执业也不会有任何实质性帮助。确立“疏通”意识,其目的是为了贯彻“疏通”性质的执业行为。“疏通”行为主要可以体现在律师的执业过程的以下几个主要方面:
(一)接受委托之前
首先,律师需要对于自己的角色进行清晰的定位。律师不仅仅是当事人的代理人,需要最大限度维护委托人的利益。更是推动社会法治进步的重要力量。律师的执业行为需要促进法律的正确实施,提高司法质量,推动社会主义法制建设,不仅仅是服务者,更是法律人。特别在于维护司法公正与公民权利的实现方面,律师作为独立于国家机关的个人,发挥着不可替代的作用,可以防止任何个人、组织甚至国家任意侵犯公民个人合法的利益或尊严。因此,律师在注重商业效率和利益的同时,更要注意对于法律的基本价值的维护。其次,律师应当与当事人进行全面的沟通。如果存有执业利益冲突,要如实告知委托人。更要深入了解委托人的需求,对于委托人所提出的不合理要求需要进行劝解,了解和查明委托事务的基本客观事实,基于专业角度告知委托人委托事务所涉及的法律法规和可能存在的难度和风险。
(二)接受委托之后
面对对方当事人的时候,要注重合理调解。在人类社会中,无论是商人还是非商人,都需要通过合作以获得利益,虽然在合作之中总是受到欺骗动机的阻碍,但是大多数人都能够在无需诉诸法律制裁威胁的情况下达成合作,因为诉诸法律的费用超过了风险成本[6]。诉讼对于大部分委托人来讲都是要付出巨大时间和精力成本的行为。且考虑到法官的专业水平、证据搜集中的偶然事件、证人的不可预知性以及法律不可避免的模糊性,有学者甚至分析认为“赢得一场违约诉讼的几率是相当偶然的”[7]。且现实中的当事人一方或者双方都非常在意自己的声誉,例如商人双方都希望在未来能够继续合作,而诉讼可能会对此带来一系列的影响。因此诉讼在很多时候都未必是一个最好的选择。事实上,有大量的民事案件本身都可以通过调解来解决。例如根据美国联邦法院的数据,在1995财政年度,几乎百分之九十七的联邦民事案件都没有经过审判而得到解决[8]。调解是“疏通”的最有代表性的手段,可以维护当事人权益,让双方当事人达成一致,不会导致社会关系的恶化,也不会让当事人陷入长期诉讼当中,有利于平息纷争。当调解和谈判无法解决双方当事人之间的问题,委托事务进入诉讼程序的时候,要以事实为依据以法律为准绳为当事人利益进行合理的抗争。不可以为了制造噱头或者为了经济利益而蓄意夸大案情或者损失,对当事人利益的维护要符合公平正义的普遍价值。
(三)当委托法律事务进入诉讼程序之后
当双方当事人之间的纠纷通过调解无法解决的时候,案件会不可避免的进入到诉讼程序。诉讼是纠纷的终极解决途径,也是律师最常见的执业行为之一。在诉讼过程中,除了与对方当事人的“疏通”之外,更要注重与检察院、法院的“疏通”,即要让对方理解与认同己方所提出的诉讼请求,从而维护委托人的合法利益。特别是在刑事案件当中,在检察院审查起诉阶段,辩护律师此时可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定资料,可以通过讨论案件来加强与检察机关的沟通合作,从不同的角度出发共同发现案件事实,避免冤、假、错案的发生。也可以口头或书面的形式向检察机关充分阐述辩护意见,提供相关证据,帮助检察机关修正不适当的起诉意见。我国最高人民检察院也明确表示“检察机关在案件审查起诉阶段听取辩护人尤其是辩护律师的意见是确保司法公正的要求,对于保障犯罪嫌疑人的合法权益、维护辩护人行使辩护权、提高公诉水平、推进公正执法、维护公平正义有着重要意义”[9]。此时律师意见对于委托人权益维护的重要性不言而喻。即使无法完全推翻检察院的起诉意见,但是对于量刑、情节等方面起诉意见书未涉及的,可以基于以事实为依据、以法律为准绳的原则,说服公诉人接受律师的意见。此时对于律师来讲,最重要的并不是在法庭上与公诉人对抗中的唇枪舌战或者精彩表演,而是脚踏实地的通过有效的“疏通”来维护委托人的合法利益,促进司法公正。
四、结论
综上所述,“疏通”意识无论在律师文化建设、律师诚信道德建设还是律师执业质量的提高中都可以起到重要的作用,可以推动律师行业的健康发展。抗争是律师执业的一部分,但是却不是委托法律事务处理的最终目的和结果。抗争应当是疏通意识指导下的合理抗争,是“疏通”的手段。让对方当事人和裁判者也能够认同自己的观点,让自己的观点能够最大限度贴近公平正义的真理,才是最终的目的和应当达成目标。律师在执业中应当有意识的培养自己的“疏通”意识,提高自身的执业水平,改变律师是“讼棍”的传统观念,正确定位自身的职业,向着“规范化”“专业化”的方向持续努力。

注释:
[1]崔永东:《中国传统司法思想史论》,人民出版社2012年版,第64页。
[2]黑格尔:《法哲学原理》,杨东柱等编译,北京出版社2008年版,第69页。
[3]例如在某医疗纠纷赔偿案中,原告除住院医疗费,残疾补助金外,还要求被告赔偿长达80年的后期医疗费。对原告提出“80年后期医疗费”的赔偿请求,法院认为于法无据,于理不符,最后根据法医意见确定为5年。案件详情参见:http://www.lawtime.cn/info/sunhai/ylsgpc/yiliaoshiguanli/2011010586510.html
又例如,在康德连诉北京石油机械厂一案中,北油机械提起反诉称,唐德连擅自离岗造成5600多万元经济损失,要求其赔偿。对于5600多万元的索赔请求,海淀法院认为,北油机械并未就此提供充分的证据,故不支持此诉讼请求。
[4]李本森:《律师管理路在何方——律师职业中的利益冲突立法及完善》,载《中国律师》2001年第4期。
[5]蒋涤非:《刍议律师执业中的利益冲突规则》,载《法治研究》 2010年08期 ,第 103页
[6]埃里克•A•波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第224页。
[7]埃里克•A•波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版,第231页。
[8]斯蒂文•萨维尔:《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社2009年版,第130页。
[9]《审查起诉阶段要充分听取律师辩护意见》http://www.spp.gov.cn/site2006/2008-01-02/0003416627.html,访问日期:2013/06/10

参考文献:
[1] 崔永东:《中国传统司法思想史论》,人民出版社2012年版
[2] 黑格尔:《法哲学原理》,杨东柱等编译,北京出版社2008年版
[3] 李本森:《律师管理路在何方——律师职业中的利益冲突立法及完善》,载《中国律师》2001年第4期
[4] 蒋涤非:《刍议律师执业中的利益冲突规则》,载《法治研究》 2010年08期
[5] 埃里克•A•波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社,2004年版
[6] 斯蒂文•萨维尔:《法律的经济分析》,柯华庆译,中国政法大学出版社2009年版
[7] 《审查起诉阶段要充分听取律师辩护意见》http://www.spp.gov.cn/site2006/2008-01-02/0003416627.html

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