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技术外围开发的知识产权侵权法律问题研究

浏览次数: 日期:2013年11月13日 13:04

    
山东省济南市                         知识产权类3号

 

 

技术外围开发的知识产权侵权法律问题研究

山东众成仁和律师事务所    牟迅、魏德臣

 

 


技术外围开发的知识产权侵权法律问题研究
              ——以“苹果皮”事件为例
 
 

引言——“苹果皮”事件及其所引发的思考
  近年来,随着科技的发展,各种手机、视频播放器等电子产品日新月异,层出不穷。其中独领风骚的应属苹果公司推出的一系列产品,如iPhone、iPod touch、iPad。iPod touch实际是苹果公司推出的一种视频播放器,亦可以当做去除了语音通话、收发短信和3G上网功能的iPhone。它集中了iPhone手机百分之八十的功能,可以用它来无线上网,收发邮件,聊天交友。另外,电脑可以完成的大多数事情,iPod touch也都能做到。更重要的是,iPod touch还内置了很多先进的科技,如方向感应器、Wi-Fi、Multi-Touch、以及蓝牙等。正是由于iPod touch卓越的功能,强劲的科技体验,使它受到广大消费者追捧。随着iPod touch产品,特别是iPhone手机的热销,某种隐藏在其中的商业利益也逐渐凸显,国内市场出现了搭载在iPod touch之上的技术外围开发产品——“苹果皮”。
  所谓“苹果皮”简言之就是指一种镶嵌在iPod touch之上,使iPod touch具有iPhone一样语音通话、收发短信、3G上网功能的技术外围开发装置。我们在市场上可以看到很多种专用于苹果iPod touch的外壳配件,它们大多起着美化或者保护iPod touch的作用。但是“苹果皮”与其它的iPod touch外壳配件有着很大的区别,它实际是一个添加了很多特殊功能,专用于苹果iPod touch的外壳“配件”。“苹果皮”之所以具有打电话、发短信、3G上网等特殊功能,是因为它里内置了锂电池和完整的GSM系统,只需要通过专门的数据接口将“苹果皮”嵌套在iPod touch之上,运用技术软件与iPod touch交换数据,便可以使iPod touch拥有iPhone一样的语音通话、收发短信及3G上网功能。也就是说,有了“苹果皮”,iPod touch瞬间就变成了iPhone。
  苹果皮的出现,备受媒体和网络关注!然而,苹果皮因其创意美妙而令人赞叹的同时,也引起了知识产权侵权以及不正当竞争的质疑,进而也引发了人们对技术外围开发的知识产权侵权法律问题的思考。
一、技术外围开发与自主创新
  根据国内学者的论著,技术创新可以分为三种:自主创新、模仿创新、合作创新。在介绍技术外围开发之前,为了便于理解,我们有必要首先区分一下自主创新和模仿创新两组概念。
  自主创新是指创新主体独立地依靠自己的智慧和力量,而进行的一种拥有自主知识产权的创新。自主创新需要一个核心的具有突破性的技术,这种技术摆脱了对外部技术的引进、模仿和依赖,完全通过自身的力量,自主研发而获得。
  模仿创新是指通过模仿复制而进行的创新活动。企业通过引进、学习、吸收、模仿现有的创新思路和行为,吸取现有技术成功经验以及失败教训,引进、购买、破译现有技术的技术核心和技术秘密,并在此基础上改进完善,进一步开发。
  通过以上概念的释义,我们可以看出,在先的自主创新和模仿创新的根本区别在于二者的创新起点不同。模仿创新实际上是在他人自主创新研究的基础之上的后续开发行为。模仿创新主要是指以现有技术或产品为基础所进行的优化、组合、改进、完善,以及开发相关配套技术或者产品的活动。
  模仿创新主要有以下几种形式:技术应用开发,技术纵向开发,技术外围开发。技术外围开发就是模仿创新的一种形式,是指围绕一项基础技术(产品),以支持基础技术的产业应用为目的,以实现提升基础技术的应用空间、产业价值为目标而发展的与之配套的技术。前文所述的“苹果皮”即属于此种类型,就是以现有通信产品iPod touch为基础,围绕现有通信技术,发展的与之配套的技术,支持iPod touch的产业应用所进行的优化、组合、改进、完善等技术外围开发行为形成的具有打电话、发短信、3G上网等功能的产品。
  知识产权制度保护智力成果,技术外围开发作为创新形式的一种,知识产权制度也会对其提供保护。但是,技术外围开发又不像自主创新那样单纯,它的形式更为复杂。技术外围开发是在原有技术或者产品的基础之上进行的开发,其所形成的新产品或者新技术的知识产权与原有基础产品或者技术的知识产权的保护之间往往存在着从属或者交叉关系。比如技术外围开发形成的技术包括了原有技术,那么新的技术并不是独立的,因此它们之间存在着从属关系;同样,如果技术外围开发形成的技术与原有技术部分相同,新技术的使用必须要利用原有技术,原有技术为了能够达到更好的技术效果也需要使用新技术,那么它们之间便存在着交叉关系。因此,技术外围开发既有可能因为其创造性形成新的知识产权,从而受到保护,也有可能因为与基础知识产权相冲突存在侵犯知识产权的风险,承担责任。
 
二、技术外围开发的知识产权侵权风险分析
  技术外围开发面临着多方面的知识产权侵权法律问题质疑,不仅包括著作权侵权、专利侵权、商标侵权,同时也包括不正当竞争等侵权质疑。因为国内关于技术外围开发的知识产权侵权尚未有明文规定,所以现在关于这个问题一直没有定论。但是,笔者认为仍然可以通过现有资料对此问题进行初判。技术外围开发是否侵犯知识产权,主要难点集中在规避技术保护措施、专利权利穷尽、直接侵权和间接侵权等复杂问题的判断,需要慎重分析。
(一)技术外围开发著作权侵权风险分析
  为了便于理解,下面我们以“苹果皮”为例,对技术外围开发是否侵犯著作权进行分析。根据苹果皮的结构我们知道,苹果皮必须与iPod touch结合才能使用。苹果皮与一般的手机或者视频装置的保护壳不一样,若想变成iPhone实现打电话、发短信的功能,它不仅需要与iPod touch通过数据接口相连接,还需要安装相应的软件。然而,若想安装相应的软件,首先必须将iPod touch“越狱”。“越狱”是近几年网络的流行语,所谓“越狱”,就是指开放iPod touch用户的操作权限,使用户可以安装未经苹果公司官方认可的第三方软件,这实际是一种规避技术保护措施的行为。其次,在完成“越狱”之后,才可以给iPod touch安装App Sync软件。App Sync软件是一种同步软件,它可以把非苹果官方认可的软件同步安装到iPod Touch上。最后,通过App Sync程序安装Yosion软件拨打电话和YsSMS软件收发短信。
  通过以上步骤,iPod touch完成了向iPhone的蜕变。同样,这也是技术外围开发行为实现基础产品(技术)向新产品(技术)蜕变的过程(产品和技术下文统称为产品)。但是,在这个过程中,有两个问题值得讨论:
1、规避技术保护措施的行为是否合法
  技术措施是权利人为了防止他人通过不正当途径接触、使用其作品而采取的技术保护手段,比如通过加密技术的方式,制止没有经过授权许可或者没有经过法律允许而采取的解密行为的技术性手段和方法。
  我国著作权法第47条中规定,没有经过著作权人的授权或者与著作权有关的权利人许的可,故意破坏、避开权利人的技术保护措施,构成侵权,这种技术保护措施是权利人为保护其作品的著作权或者与著作权有关权利而专门设定的。《信息网络传播权保护条例》第4条规定,以保护信息网络传播权为目的,权利人可以在其作品上采取技术保护措施,任何个人、组织不能故意的实施破坏、避开技术措施的行为,也不能故意为他人实施破坏、避开技术保护措施的行为提供技术服务和帮助。《计算机软件保护条例》第24条第3款规定,故意实施破坏、避开著作权人为其软件著作权而设定的技术保护措施的行为,应视为侵权行为。
  根据以上规定,我们知道:(l)、破解或者避开技术措施的行为是侵犯著作权的行为;(2)、规避或者破解行为主观方面为故意;(3)、客观方面是未经许可而实施规避技术措施的行为;(4)侵犯的客体为保护作品、录音录像制品等著作权而采取的技术保护措施。
  从表面上看,规避技术保护措施的行为的确是侵犯著作权的行为,我国法律确实禁止故意破坏或者避开技术保护措施的行为。以“苹果皮”事件为例,我们知道在iPod touch上设定的技术措施既有可能为了保护软件著作权,也有可能为了使用户只能从苹果官方商店下载安装正版软件而保护其商业利益,符合我国的技术措施的立法精神。判定“越狱”行为是否合法,问题的关键主要在于实施这种行为的目的:如果苹果皮用户的“越狱”行为只是为了实现通信功能安装软件,那么iPod touch的“越狱”行为不是为了妨碍权利人保护其著作权。如果这种“越狱”行为被认定为侵犯著作权的行为,则有悖于技术保护措施的立法初衷。同样,如果iPod touch用户的“越狱”行为直接破坏了技术保护措施,阻碍了权利人对其著作权的保护,那么这种行为是典型的侵犯著作权的行为。
但是,我国法律没有明确规定“越狱”这种规避技术措施的行为是否合法。笔者认为现有法律规定有以下方面的不足:首先现有法律没有充分说明技术措施的内容;其次,规定非常死板,虽然对于计算机和通信产业的发展保护有益,但在司法过程中对于侵权的认定不容易界定和操作;最后,制度有待完善,缺少某些可以规避技术措施的免责情形。
  因此,根据以上分析,一般情况下,技术外围开发仍难以避免需要破解和规避基础技术或者基础产品上设定的保护著作权的技术措施,这也就难以避免涉及到侵犯著作权的风险!
2、技术外围开发在基础产品上安装新功能软件是否侵犯著作权
  通过以上分析我们知道,若将技术外围开发产品与基础产品组合,需要三个步骤:一是类似于“越狱”的规避技术措施的行为;二是修改基础产品内置软件的行为(实现数据交换和功能整合的作用);三是在基础产品上安装具有新功能软件的行为。
  以苹果皮为例,若将iPod touch与苹果皮组合,实现打电话,发短信的功能,这样的三个步骤具体表现为:首先将iPod touch“越狱”,也就是规避iPod touch为保护其产品设定的技术措施;其次需要修改iPod touch的内置通信软件,以实现苹果皮与iPod touch之间的技术连接,数据交换;最后需要在iPod touch上安装一类通信软件,如AppSync、Mobile Substrate、YosionApp,最终使iPod touch具有打电话,发短信的功能。
  前面我们已经对第一个步骤“越狱”规避技术措施行为的合法性进行了探讨,此处不再赘述!下面我们继续对第二、三步骤行为的合法性进行探讨。
   (1)关于修改基础产品内置软件行为(实现数据交换和功能整合的作用)的合法性。《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项规定,软件著作权人享有修改权,即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利。为实现基础产品与技术外围开发产品的技术连接,数据交换,往往需要对基础产品的内置软件进行修改。如果这种修改行为未经过著作权人的许可,则可能存在侵犯基础产品软件修改权的风险。之所以说存在侵权的风险,关键在于修改基础产品内置软件的行为实施主体有区别。以苹果皮为例,为实现苹果皮与iPod touch的技术连接,数据交换,必须对iPod touch的内置软件进行修改。然而,作为苹果皮的制造者或者销售者若未能得到苹果公司的许可,擅自将iPod touch“越狱”并修改其内置软件,以实现与苹果皮的结合,将其出售并获得利益,根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项规定,“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:(五)未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件的”。如果是苹果皮的制造者或者销售者实施了修改iPod touch内置软件的行为,肯定侵犯苹果公司对iPod touch内置软件享有的修改权。但是,如果这种修改行为的实施主体不是苹果皮的制造者和销售者,而是iPod touch的合法用户,则这种修改行为不一定构成侵权。根据《计算机软件保护条例》第十六条第三项的规定,软件的合法复制品所有人拥有以下权利,(三)为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件。因此,基础产品的合法用户(软件合法复制品所有人)为了实现基础产品与技术外围开发产品的技术连接和数据交换,自行对其内置通信软件实施的修改行为,包含在了《计算机软件保护条例》第十六条第三项的规定免责范围内,不应认定为侵犯软件修改权。但是,这里还有一个问题值得讨论:基础产品的合法用户修改内置通信软件的行为是否“为了改进其功能、性能而进行的必要修改”?如果不是,即使是基础产品合法用户实施的修改行为也无法落入《计算机软件保护条例》第十六条第三项的规定免责范围。以苹果皮为例,只要合法购买iPod touch的用户,就应该是内置软件的合法复制品的所有人。iPod touch用户实施的修改内置软件的行为的确是为了改进iPod touch的功能或者性能,使其拥有打电话和发短信的功能,瞬间变成了iPhone。但是,这种修改可能不应认定为“必要的修改”,原因在于iPod touch本身并不是手机,并不应具有通话功能。与其说这是为了将iPod touch与苹果皮结合实现通话改进其功能或者性能而进行的“必要的修改”,不如说将iPod touch和苹果皮当原料制作了一块新手机。因此,iPod touch的用户不应享有《计算机软件保护条例》第十六条第三项的规定免责权。综上所述,修改基础产品内置软件行为是否侵犯软件的修改权,关键在于实施主体是基础产品的制造者或者销售者,还是基础产品的合法用户,以及这种修改行为是否是对基础产品进行的必要修改。但是,无论怎样,技术外围开发产品的制造者和销售者,都对基础产品的合法用户修改内置软件起着相关诱导和教导的作用,难以逃脱间接侵犯基础产品内置软件修改权的责任。
(2)关于在基础产品上安装新功能软件是否侵权。要实现技术外围开发产品与基础产品的结合,除了需要修改基础产品的内置软件,我们知道还需要在基础产品上安装新功能软件。以苹果皮为例,要使iPod touch实现通话和收发信息的功能,必须在iPod touch上安装首先安装AppSync软件,然后安装Mobile Substrate软件,最后安装YosionApp软件,其中YosionApp是苹果皮的生产者开发完成的,自然在iPod touch上安装此软件不应认定为侵权。但是,AppSync、Mobile Substrate并非苹果皮的生产者开发,如果在iPod touch安装,必须获得AppSync、Mobile Substrate著作权人的授权,否则将侵犯AppSync、Mobile Substrate软件使用权。也就是说,如果要实现技术外围开发产品与基础产品的数据互换,必需保证所安装的软件获得许可或者独立开发,否则将构成侵权。
(二)技术外围开发专利权侵权风险分析
  专利的内涵决定了专利侵权的认定尤为复杂,既涉及法律问题,又涉及各学科领域的科技知识。技术外围开发作为建立在他人基础产品或者技术之上的一种创新形式,既有因其创造性劳动形成新的技术方案得到专利保护的可能,又有落入他人专利权利要求保护范围侵犯他人专利权利的风险。苹果皮的诞生,作为技术外围开发的一个典型,既体现了在科技飞速发展的背景下技术外围开发专利侵权认定的复杂性和前沿性,又显示出对这种形式的创新是否侵犯专利权研究的紧要性和重要性。
  我国《专利法》第五十九条规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。技术外围开发一般是建立在现有技术或者基础产品之上,如果现有技术或者基础产品没有权利要求,未限定保护范围,并不享有专利权,那么技术外围开发显然不可能侵犯专利权。因此,在现有技术或者基础产品在受到专利法保护的情况下,技术外围开发才存在侵犯专利权的风险。
  但是,由于我国知识产权制度建设才刚刚开始,知识产权保护也有待发展,且我国正处于经济社会的转型时期,理论界和实务界对技术外围开发专利侵权问题的研究并不深入,本文在此部分主要对技术外围开发所涉及的“合法化”理论,技术外围开发中“使用”基础产品或者现有技术的“使用行为”的认定及其侵犯专利权的具体判断方式进行相关探讨。
1、技术外围开发的“合法化”理论基础
  技术外围开发建立在现有技术或者基础产品之上,作为创新之所以具有存在的价值,其“合法化”基础在于一个重要的原则——专利权用尽原则。专利权用尽原则,是指专利产品经专利权人授权或者许可被首次售出后,专利权人就失去了对此专利产品进行再次使用和销售的支配权及控制权。也就是说,专利权人自身制造的专利产品或者许可他人生产的专利产品,其中专利产品包括依据专利方法直接获得的产品,通过合法方式流通市场后,任何人后续对此专利产品进行的使用或者销售行为,不需要再得到专利权人的许可,不构成侵权!这一原则的实质是:既要保护专利权人合法权利,又要保障经营者和消费者的合法权益,限制专利权利范围的放大和滥用,防止专利商品的对阻塞商品市场流通,维护市场秩序的正常运行。专利权用尽仅适用于合法流通市场的具体专利产品自身,并不会造成该项专利权自身法律效力的终结。因此,专利权用尽的准确含义应当是:专利权人对合法投放市场的专利产品,不具有再销售或者使用的控制权或支配权。
  我国立法中关于专利权用尽原则的体现为,《专利法》第69条第1项规定:专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品、依照专利方法直接获得的产品售出后,销售、许诺销售或者使用该产品的,不视为侵权。专利权的效力主要包括两个方面:一是专利权人可以在不影响其利益的前提下,许可其他的人进行实施其发明创造的某些行为,以获得经济利益;二是除法律另有规定外,专利权人有权阻止其他任何人实施其取得专利的发明创造。专利权这两个方面的效力都表现为排他的独占权,如果不加限制,很容易导致权利滥用。因此对专利权进行适度的限制和调整符合专利制度的根本宗旨。
  技术外围开发是建立在基础产品或者现有技术之上的创新,需要与基础产品或者现有技术重新组合、整合,基础产品之上的专利权是否穷尽,直接影响到技术外围开发是否侵犯专利权的判断。因此,专利权利穷尽原则无疑是技术外围开发能否合理存在以及判定是否侵犯专利权的基础。
   以“苹果皮”为例,在我国,苹果公司在iPod touch和iPhone产品上享有多项发明专利权和实用新型专利权。根据专利权穷尽原则,iPod touch售出后,其合法用户将iPod touch与苹果皮组合,都不会侵犯苹果公司在iPod touch之上享有的专利权。但是,如果将苹果皮与iPod touch组合所使用的技术方案与iPhone权利要求保护的技术方案一致或者苹果皮本身就使用了iPhone权利要求保护的技术方案,落入了iPhone权利要求保护的范围,由于将iPod touch与苹果皮组合的用户并不是iPhone的用户,则难以避免的会侵犯苹果公司在iPhone之上享有的专利权。通过这个例子我们可以知道,虽然技术外围开发有专利权穷尽这一原则为其保驾,但是判定其是否侵权的关键还在于其(苹果皮)与基础产品组合(iPod touch)是否会侵犯第三方(iPhone)的专利权。
2、如何认定技术外围开发中“使用”基础技术的“使用行为”
  技术外围开发是围绕一项基础技术(产品),以支持基础技术的产业应用为目的,以实现提升基础技术的应用空间、产业价值为目标而发展的与之配套的技术,判断技术外围开发是否侵犯专利权,这种行为是否属于《专利法》规定的“使用”行为非常重要。
  我国《专利法》第11条第1款规定:“发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的而制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
  我国专利法意义上的使用行为主要包括一下几种:(1)、在没有经过专利权人许可的情况下,直接使用了使用专利方法或者专利产品,包括将通过专利方法直接获得的产品应用于生产经营;(2)、在没有经过专利权人授权的情况下,将享有专利权的产品作为零部件或者原材料,制造其他新产品的行为;(3)、在没有经过专利权人许可的情况下,对直接通过专利方法获得的原始产品进行改造,而获得新型产品的行为。根据以上规定,如果基础产品或者技术享有专利权,并且技术外围开发是直接建立在基础产品或者技术之上进行后续开发,那么技术外围开发的成果有可能落入基础技术权利要求的保护范围,引起专利侵权。但是,假设技术外围开发对于基础产品或者技术而言,并不直接建立在基础产品或者技术之上,起得作用主要是支持或辅助的作用,那么即使基础产品或者技术存在专利权,技术外围开发也不会侵犯基础技术的专利权。可是,技术外围开发的外围技术依然对基础技术存在严重的寄生性,也只有在与基础技术相结合的情况下,才能真正体现其自身的价值。另外,即使在基础技术不享有专利权的情况下,技术外围开发也无法避免的不侵犯第三方的合法专利。以苹果皮为例,其除了可能侵犯iPod touch的专利权之外,也有可能侵犯iPhone的专利权。
3、认定技术外围开发是否侵犯专利权的具体方式
  在理解技术外围开发中“使用”基础产品或者现有技术的“使用行为”的基础上,要具体的判定技术外围开发是否侵犯专利权,首先应该确定基础技术的权利要求的保护范围,确定基础技术的技术方案中的全部必要技术特征;然后将技术外围开发成果的全部必要技术特征与基础技术的全部必要技术特征进行对比。具体操作方式如下:
   (1)根据全面覆盖原则进行认定
  如果技术外围开发涵盖了基础专利中技术方案的全部必要技术特征,也即技术外围开发的技术特征包含了基础专利的全部必要技术特征,则落入基础专利权的保护范围。全面覆盖原则一般包括以下几种情形:一是技术外围开发成果的技术特征与现有专利的权利要求的必要技术特征完全相同。这里的完全相同是指技术外围开发成果的技术特征与现有权利要求书中所记载的全部必要技术特征一样;二是技术外围开发成果的技术特征与基础技术或者现有技术的全部必要技术特征相比,包括更多的技术特征。也就是说技术外围开发成果的技术特征即包含了基础技术或者现有技术的权利要求的全部必要技术特征,又在此基础上添加了新的技术;上述两种方法可以作为认定技术外围开发是否侵犯专利权的一种依据。以苹果皮为例,如果iPod touch的技术方案的全部必要技术特征为A、B、C,技术外围开发的苹果皮的技术方案的全部必要技术特征为A、B、C和D或者苹果皮与iPod touch组合形成的技术方案的全部必要技术特征是A、B、C和D,那么这件技术外围开发产品则落入了基础产品(背景技术)权利要求的保护范围,侵犯专利权。
(2)根据等同原则进行认定
  假如技术外围开发成果的技术方案与基础技术的技术方案相比存在一个或者一个以上区别技术特征,但这里的区别技术特征与基础技术特征相比是进行的等同特征的替换,那么此时技术外围开发成果落入了基础技术专利权的保护范围,构成侵权。
  等同特征是指与基础专利或者现有专利的技术特征相比,是以基本相同的方式,起到了基本相同的作用,实现基本相同的有益效果,而且本领域的普通技术人员不用再经过创造性劳动,就可以联想到的技术特征。
  根据等同原则认定技术外围开发是否侵权需要把握以下几点:“等同”的技术特征,既可能是被认为基础专利或现有专利的权利要求的区别技术特征,也可能是专利权利要求中前序部分的公知技术特征;“等同”的技术特征,是指技术方案中具体技术特征所起的功能、作用,而不是技术外围开发的成果和基础专利或者现有专利两个技术方案的的技术特征完全相同;“等同”的技术特征,与被替换的的专利权利要求中技术特征相比,是以基本相同的方式、起到基本相同的作用、实现基本相同的有益效果;“等同”的技术特征,作为本领域的普通技术人员,不用再进行任何的创造性劳动就能想到此种替代方式;适用等同原则判断等同性侵权的时间界限应以侵权日为准,而不是以专利申请日或者公开日为准。
  但是,根据等同原则,认定技术外围开发是否侵犯专利权,可能会延伸了专利权的保护范围,操作不当有可能会损害公共利益。
(3)根据多余指定原则进行认定
   如果技术外围开发成果的技术方案与基础专利的技术方案相比,虽然表面上缺少独立权利要求中的某些必要技术特征,但如果缺少的必要技术特征实际上是基础专利的非必要技术特征,此时仍然构成侵权。
  对于独立权利要求中记载的非必要技术特征的判断,主要有以下几点:一是结合基础专利说明书及附图中记载的该技术特征判断;二是根据基础专利的发明目的、所解决的技术问题以及有益效果;三是根据专利权人在专利审查过程中对所涉及的技术特征的审查意见的答复或者无效审查程序中对所涉及的技术特征的无效宣告请求的答复。
  但是多余指定原则与等同原则一样,都或多或少的扩张了专利权人的保护范围,应用不当反而会有损社会公共利益,因此使用此原则时同样应该谨慎。
  以上我们对技术外围开发侵犯专利权的问题进行了一定的分析和探讨,但是由于技术外围开发本身表现形式多样,具体到社会形形色色的技术外围开发成果有其共性也有其个性,在判定侵权时应该综合分析。根据以上规定和原则进行分析,苹果皮作为一种技术外围开发成果,仍然存在着侵犯专利权的可能。
(三)技术外围开发商标权侵权风险分析
  谈到技术外围开发成果的商标侵权问题,笔者认为,技术外围开发成果自身作为一种需要与基础产品组合才能发挥作用的产品,不具有独立性。为了创造商业利益,非法使用基础产品的商标或者近似商标,存在着商标侵权的可能。以“苹果皮”为例,苹果公司在中国很多产品上申请注册了“苹果”商标,如果某苹果皮制造商因为苹果是驰名商标,为创造更多的商业利益,将“苹果皮520”作为商标使用,则有可能因为与“苹果”商标近似,从而构成侵权。但是,技术外围开发商标的使用与著作权和专利权有着很大的区别,商标侵权主要是为了创造更多的商业利益,是可以规避的,但是涉及的著作权和专利权的问题多为技术问题,要实现技术外围开发有些技术问题也许是无法规避的。因此,技术外围开发的商标完全可以不使用与基础产品相同或者相似的商标,规避商标侵权。
 
(四)技术外围开发的不正当竞争问题分析
  技术外围开发就是围绕一项基础技术(产品),以支持基础技术的产业应用为目的,以实现提升基础技术的应用空间、产业价值为目标而发展的与之配套的技术。技术外围开发自身的特点决定了其是非独立的和寄生的。
  技术外围开发的非独立性和寄生性是指其成果本身不具有产业价值,自身不能发挥作用,必须要寄生在基础产品(宿主)之上才能发挥作用,创造价值。以苹果皮为例,苹果皮作为iPod touch的技术外围开发成果,单独是无法使用的。它必须寄生在iPod touch这个宿主之上才能发挥打电话,发短信的作用。虽然它最终的目的是提高iPod touch的性能,但是显然它自身并不能独立使用。
技术外围开发的非独立性和寄生性决定了它的营销模式——产品寄生营销。所谓产品寄生营销,是指寄生企业利用宿主的产品影响力销售自己的产品。就技术外围开发而言,如果其与宿主产品结合销售,有可能构成不正当竞争。因为不得不承认技术外围开发成果搭了基础产品的便车,利用基础产品的知名度、影响力和产业价值营销。以苹果皮为例,当苹果皮与iPod touch组合,升级为iPhone时,苹果皮发挥了其作为技术外围开发成果的作用,提高了iPod touch的性能,使其具有性功能。这不但不会影响iPod touch的销售,反而有可能增强。但是,不能忽略的是,这种组合销售确实影响的苹果公司另外一款产品iPhone的市场。实际上,苹果皮的竞争产品不是iPod touch,而是iPhone。“苹果皮**”、“**苹果皮”这种名称本身就涉嫌不正当竞争,就算我们不谈名称本身,这种产品的镶嵌行为也可能引发不正当竞争。
  虽然我国《反不正当竞争法》并没有对这种行为做明确的规定,但是根据《反不正当竞争法》第二条第一款规定的诚实信用原则,我国法院已经根据该条规定,处理了多起不正当竞争的案件。技术外围开发成果寄生于宿主出售,特别是目前我国的司法实践中,不正当竞争的界限并不清晰,反而越来越模糊和宽泛时,应谨慎注意不正当竞争的风险判断。
 
三、技术外围开发的知识产权侵权风险防范和处理
  技术外围开发作为创新形式的一种,虽然存在着侵权风险,但是如果好好把握依然有其独特的商业价值。特别我国现在正处于战略转型时期,自主创新能力还有待提高,对知识产权的保护应该因地制宜,既要保证促进创新,又要保护国家利益,这样才能引进技术消化并吸收,最后自主创新。为此,笔者根据技术外围开发的现状,就其侵权风险的防范和处理提出一些建议。
(一)注重知识产权检索
  知识产权检索是确定某一产品或者技术是否享有知识产权的过程。以专利检索为例,国家知识产权局专利检索中心涵盖了大量的专利文献,可以根据专利名称、权利人名称、申请日、授权日等一项或者多项特征,在专利数据库中检索符合要求的专利文献,由专利管理部分作出专利评价报告,从而确定技术外围开发的基础产品或者技术是否享有专利权,同时专利评价报告还可以作为审理专利侵权案件的证据。知识产权检索即是有效预防侵权的方式,又是避免重复研究,重复投资,了解竞争对手的途径。
(二)注重回避设计
  “回避设计”是指为了避免侵犯某一知识产权,而进行的持续性的设计与创新活动,是以模仿为基础,以达到具有市场价值但不侵犯他人知识产权的结果。以专利权为例,虽然实质上专利权不能规避,但是技术人员能够采用与受保护的专利权技术方案不同的技术特征,从而不落入权利要求的保护范围。所以,确切的说这是一种通过对知识产权法律的了解来回避侵权的技巧。通过回避设计进行技术外围开发,可以很好的避免他人的知识产权牵制,争强市场竞争能力。
(三)获得基础产品的知识产权授权
  法律上的纠纷可以采取非诉讼的方式进行处理。如果自己技术外围开发的成果侵犯了基础产品的知识产权、严重依赖基础产品知识产权,可以尝试得到基础知识产权权利人的许可,或者直接购买其知识产权,彻底解决后顾之忧。有的基础知识产权权利人乐于通过实施许可的方式,向技术外围开发者发放许可,以获得经济效益。但是,有的权利人基于各方面的考虑,不愿意发放许可,以压制技术外围开发者的商业竞争,此时就需要采取一些应对策略。
  有一个案例值得我们借鉴,电脑芯片制造商威盛公司曾把公司的将来押在开发成本低、速度快与Intel兼容的芯片上。然而,英特尔公司在1999 年6月打乱了威盛公司的发展计划,终止发给威盛公司许可证,并且控告其侵权。但它通过收购国家半导体公司的克莱克斯芯片制造部,恰恰这个部门拥有英特尔公司发放的许可证,很巧妙地绕过了Intel公司的封锁。
(四)进行交叉许可
  交叉许可即许可人和被许可人相互许可对方实施自己所拥有的技术而形成的实施许可。交叉许可的问题在许可贸易中经常发生。被许可人可能拥有对许可人极具价值的技术,这时可以进行交叉许可,在类似的期限和条件之下允许双方使用对方的技术。如果技术外围开发的技术,对于基础技术有一定的价值,例如相互组合使用,可以让基础专利发挥更为有益的效果,那么技术外围开发者可以与基础专利权人进行交叉许可,从而通过技术合作的方式解决可能发生的专利侵权争议。
 

结束语
  知识产权的本质虽然是鼓励并促进创新,并且其核心也是为了提高自主创新能力,但是对知识产权的保护并不是越强越好。对于知识产权的保护,还应该考虑到国家的自主创新能力和经济发展水平。通过上文的分析,我们知道我国在技术外围开发侵权方面虽然有着一些立法和司法的实践,但是具体到实践中还需要进一步细化才能加强可操作性。
  本文虽然对技术外围开发进行了一定的讨论,但是因为技术外围开发本身的复杂性和多样性,对其是否侵犯知识产权或者涉及不正当竞争还需要具体的综合分析。此外,因为不同技术领域和行业对知识产权的保护有所区别,所以需要全面考虑国内以及国际知识产权保护标准,并加以量化,灵活应用!“苹果皮”事件只是引起我们对技术外围开发的进行思考的引线,对于技术外围开发还有很多法律问题需要进一步研究。

 

 参考文献
【1】袁真富.中国式创新的法律风险[J].协力知识产权资讯.2010(5)
【2】赵玉勇.iPhone外挂苹果皮是山寨or创新[J].电子知识产权.2010(08)
【3】彭文革.企业营销知识产权探析[J].法制与经济.2011(6)
【4】庞晓曦.试论知识产权的侵权认定[J].法制与社会.2011(7)
【5】冯文峰.知识产权权利穷竭问题研究[D].郑州大学硕士学位论文.2007
【6】韩立金.模仿创新的理论渊源与现实合理性研究[D].外交学院硕士学位论文.2009
【7】冯晓青,刘友华.专利法[M].北京:法律出版社.2010
【8】程永顺.专利侵权专题判解与学理研究[M].北京:中国大百科全书出版社.2010

所属类别: 知识产权

该资讯的关键词为:“苹果皮”  技术外围开发  知识产权  不正当竞争 

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