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论民事诉讼中的直接言词原则

浏览次数: 日期:2013年11月13日 12:46

    
山东省济南市                            民事类3号

 

论民事诉讼中的直接言词原则

山东天宇人律师事务所    李想


论民事诉讼中的直接言词原则

  民事诉讼是一种精巧的程序设计,设计者希图将其打造为终端定纷止争的路径。如何最大程度符合各方利益,令变动的民事权利义务关系归位,抑或最大限度恢复因民事人身、财产纷争造成的不安定秩序,是程序设计者的不断追求。随着我国法制建设的推进,民众主体意识极大提高,人们开始关注平等交涉、自由表达、权力制约、权利救济,呼吁能为自身利益带来保障的程序构建。
当前,一系列热点案件通过媒体被广为传播,引发此起彼伏的民众围观和讨论热潮。网络的捕风捉影使无数事件以极具艺术表现力的手法充斥在人们的视野中,呻吟和叫嚣不绝于耳。无处诉说和伸张的事实被媒体无限放大,引发了社会各界的广泛思考。群众围观导致司法过程饱受质疑,司法制度设计者也遭到声讨,民主意识异常高涨的今天,建立妥当的程序刻不容缓。基于以上思考,笔者的目光停驻在直接言词原则,它的引入符合民众对程序正当性的期待,它的建立令承担不利诉讼后果的当事一方容易化解不满从而接受判决,令追求程序正义落到实处。
一、直接言词原则概述
( 一) 直接言词原则的概念

  直接言词原则是直接原则与言词原则的合称。直接原则又称直接审理原则,与间接审理原则相对,指法官、陪审员必须亲自接触案件的所有材料,在庭上审查证据,检验物证,让当事人、证人、鉴定人出庭并亲自听取他们的口头陈述,实施法庭辩论,然后据以对案件的实质问题作出裁判。1〕
  言词原则又称言词审理原则,另有表述“言词辩论原则”和“口证原则”,与书面审理相对,指法院审理案件,特别是当事人及其他诉讼参与人对诉讼材料的提出和进行辩论,要在法官面前以口头形式进行,这样的材料,才可作为法院裁判依据。2〕
  由此观之,直接原则强调促进法官与当事人的沟通,使法官对案件信息的把握尽可能充分准确,提高庭审效用,促使法官形成正确的心证来发现案件真实。言词原则旨在增加法官用以参考因素的量,值法官形成心证之际,营造陈述生动、印象深刻、充满活力的庭审氛围,以期发现实体真实。3〕 二者联系紧密,在内容、要求和目的上具备很多共通之处,故在后文将二者并称为直接言词原则,不再拆分。
  在民事诉讼中,言词辩论行为主要有: 法院于言词辩论期日进行的指挥诉讼、调查证据及宣判等诉讼行为; 当事人提出事实主张、陈述实体法及程序法方面事实的行为; 其他诉讼参与人为协助诉讼而实施的言词辩论行为,如证人作证、鉴定人陈述鉴定意见等。4〕 所有这些言词辩论行为,都是直接言词原则的要求。
( 二) 直接言词原则的内容
1. 在场原则

  直接言词原则要求案件必须由受诉法院的法官在双方当事人亲自到场的情况下进行,除了法律明确规定允许缺席审判的特殊情形外,诉讼各方必须亲自到庭。
  在场原则展示的是一个平衡的外观,是民事诉讼中各方地位平等的体现,也可以说是直接言词原则的形式要求。“审判的本质要素在于,一方面当事人必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认; 另一方面,法官做出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。”5〕我国民事诉讼法中规定当事人诉讼地位平等,法律保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。
  与此同时,在审理过程中,不得随意更换法官,在场原则不仅是诉讼各方当事人的要求,还包括对审理法官的要求。法官要同所有的证据建立直接的联系,并在审判的全过程中亲历亲为,以便听取诉讼各方的陈述、举证、质证和辩论,听取证人、鉴定人的口头陈述,并在必要时直接询问证人、鉴定人等。该原则主要强调与案件有关人员均需在法庭的统一场合经历案件的审理程序。6〕
2. 当面原则
  直接言词原则强调形成面对面的现场氛围,法庭上的即时陈述给法官留下鲜明的印象,当事人、证人、鉴定人的措辞、表情、神态都是法官形成心证的重要依据,尽管当事人不特定、复杂多变,目标人群事先无法预测,但法官作为职业共同体,具备统一的纪律和规范,拥有一致性很高的职业特征,这种特征使法官在长期办案过程中形成对当事人特定反应的知悉,从而可以利用法庭调查、质证认证、法庭辩论过程,找到关乎当事人法律关系的重要节点并予以明晰。即使是作为非专业人士的陪审员,也能通过这一过程有效地把握案情,从而根据自身的经验对事实有全面客观的判断。在法庭庄严肃穆的场合中,当事人会在一定程度上形成一种心理威慑,从而有助于达到直接言词原则发现真实的目的。
  案件的审理一般应集中进行,不可中断,以保证法官心证的连续性。判决也应及时作出,避免法官对已进行的法庭调查和采纳证据的印象日益模糊乃至消失,集中审理、及时宣判也能减少在庭审结束后至正式宣判前各方可能对法官施加的影响,保证直接审理的效果达到最大限度地发挥。
3. 口头原则
  法庭一般不得采纳仅有书面证据证明的事实,只有严格限制书面证词的使用,法官与原证据之间的中介物或隔阂才能够消除,证据才具有法律效力,从而使得法庭调查和辩论充分有效。除法律另有规定外,非经当事人口头陈述的证言不可采用,任何企图跳过言词陈述步骤进入法官心证范畴的,一律予以排除。尤其是那些可能使法官形成预断的书面材料,只有严格规范,才能避免庭审流于形式,先定后审。
4. 直接采证原则
  直接言词原则要求法官必须在庭上亲自调查和采纳证据,独立审判。在审查中,未经法官本人直接查证的证据,不得作为定案依据,即使是经法院调查获得的证据也不例外。法官对证据的调查和采纳不可委托其他法院或法官来进行,因为一旦委托其他法官从事调查证据的活动,审理法官面对的是他人所作的书面证言或陈述笔录,无法与证据建立直接的联系。在判断案件过程中掺杂了其他人的意见,会使法官心证形成的连续性受阻。法官采纳的证据,一般应为证明力较高的原始证据。除非法律另有规定,否则不得使用传来证据。
( 三) 直接言词原则的适用例外
  现实情况纷繁多变,每个案件遵照直接言词原则会使部分案件真相无法查明,或使查明真相耗费的成本过大。适度的书面程序和书面行为,对于厘清争议的焦点和确定随后的程序十分必要。出于技术要求,在程序设计上要平衡书面程序和口头程序之间的关系,间接审理程序在节约司法资源和降低诉讼成本方面的功用都应综合考虑。7〕 于是在民事诉讼机制的实践中,形成了直接言词原则的适用例外。这些例外情形主要包括:
1. 小额诉讼程序中的例外
  小额诉讼是在诉讼案件激增与司法资源相对匮乏、诉讼成本倍增的背景下设立的专门程序,特征大众化、成本低廉化、非职业化和效率最大化。8〕 小额诉讼程序通常限于金钱给付的财产纠纷,以对小额钱债纠纷的迅捷、高效处理为目标,只要事实清楚,权利义务关系明确,争议不大,就不一定要采取费时、高成本、正式的言词辩论,法官凭借书面证据就可对案件作出裁判。
该程序为方便当事人起诉和缩短诉讼周期,送达和传唤均采用当事人可以接受的最低标准。在很多国家和地区,表格化书状大量使用,从起诉状到判决书都使用事先由有关机构拟定的表格,〔9 〕以避免不必要的拖延,证据的调查与收集均由当事人亲自进行,庭审程序为非正式的,不划分审前和庭审程序,在审理中,严格限制当事人为诉之变更、追加或提起反诉,防止案件法律关系复杂化,〔10〕以一审终审为原则,不排除当事人以口头起诉或是言词说明某些问题。
2. 程序性事项及审前准备程序的例外
  法院就诸如管辖权、回避、执行等程序性事项所作出的裁定或决定,二审法院仅就一审判决所适用法律进行的审查和判决属于直接言词原则的例外,这里排除了二审中事实审理的情形。
审前准备程序的主要目的是使案件在进入法庭审理前,双方当事人交换证据、整理争点,避免庭审中言词辩论的无序,故为了使案件适判所进行的准备程序不适用直接言词原则。同时,审前准备程序的例外还应包含在证据交换环节双方当事人均认可并记录在案的证据,在正式庭审阶段不经质证即可作为法官裁判依据加以运用。
3. 非讼事件的例外
  非讼事件通常不存在对立的双方,一种情形是当事人需要请求法院确认某一事实,避免日后可能发生的争议; 另一种情形即使存在两方当事人,但彼此不存在实体争议,无须法院就是非曲直作出判断。非讼程序追求简易、灵活与高效,对非讼事件的裁定作出后,如果客观情况发生变化致使与法院先前裁判不一致,则可以随时变更和撤销。在此种情形下,无须适用直接言词原则,法官只需对申请人的申请及其提供的事实证据进行书面审查。
4. 当事人同意条件下的例外
  直接言词原则注重当事人各方权利的保护,而现实情况的发展变化层出不穷、无法预料,民事诉讼进行过程中难免会出现不确定因素,如证人死亡、重病、未成年、出国等,在因客观情况无法或不宜出庭作证的,经过法庭调查和辩论的书面证言可以作为法官判决的依据。11〕 在法官与当事人针对突发情况进行必要说明且当事人接受后,可以例外地不适用直接言词原则。
5. 以诉讼经济为考量的例外
  在审判过程中,法官中途变更的,案件审理不必然重新进行。法官也会遇见各种突发情况,诸如法官在诉讼中死亡、身患重病不能继续进行庭审、辞职或遭到开除公职、异地挂职锻炼而无法延续手上承办的案件等。12〕 被视为是有利于法官队伍业务素质提高、勤政廉洁的法官轮换制度,使立法者明显察觉到案件正常审理时时常被打断带来的麻烦。根据直接言词原则的要求,更换法官时,后来的法官应当重新听取当事人的陈述及辩论。但是案件简繁有别,针对大部分并不复杂的案件,出于诉讼经济的考虑,在征求当事人意见后,可以在新法官面前陈述以前言词辩论的结果,不必全盘更新程序。这些程序操作如果强调直接言词原则的适用,会平添诉讼耗费,产生甚至加重讼累,超出了诉讼经济价值所允许的合理范围。
二、直接言词原则的历史渊源及现代发展
( 一) 直接言词原则的雏形

  直接言词原则是诉讼制度发展到一定阶段并伴随着程序公开、诉讼民主、保护人权要求而产生,但这并不是直接言词原则的最初形态。追根溯源,在国外,直接言词原则在人类社会早期采用弹劾式诉讼时期就有体现。在我国古代,西周以来长期实行“两造具备,师听五辞”的坐堂问案审判形式,也是直接言词原则的反映。
1. 直接言词原则在我国古代的体现
( 1 ) 西周时期的“五听”。早在我国古代西周时期,即有“以五声听狱讼”的审判方法。《周礼•秋官•小司寇》载曰: “以五声听狱讼,求民情”。一曰辞听( “观其出言,不直则烦”) ; 二曰色听( “观其颜色,不直则赧然”) ; 三曰气听( “观其气息,不直则喘”) ; 四曰耳听( “观其听聆,不直则惑”) ;
五曰目听( “观其眸子,不直则眊然”) 。其大致的意思应为,听当事人的陈述,如果理屈则言语含混、逻辑错乱; 观察当事人的神情,如果理亏就会面红耳赤; 洞悉当事人的气息,假如他不占理就会因局促而喘息; 探析当事人的听力集中程度,假使他说谎或是有所隐瞒则注意力就会分散; 直视当事人的眼睛,要是他的目光闪烁不定、则可疑度大大增强。“五听”断案从西周奴隶制社会即已发端,要求法官亲自坐堂,面对面听取当事人的陈述,通过对辞、色、气、耳、目等多方面的表情和神态进行感性的观察分析,进而发展为“以理推寻 ”型的综合判断,〔13〕这种“察颜观色”式的审判方法是奴隶主阶级长期司法审判实践的经验总结,虽然具有一定的
局限性,但是较之天罚神判已具备了相当的文明成分,这种历史久远的程序安排证明了直接言词原则早在我国古代审判制度中就已经具备了较为丰富的内涵。
( 2) 魏晋时期审判心理学的发展。后至魏晋时期,研究律学风靡一时,西晋时期著名的律学家张裴对审判心理学颇有心得,载于《晋书•刑法志•张裴律表》中:
夫刑者,司礼之官; 理者,求情之机; 情者,心神之使,心感则情动于中而形于言,畅于四支,发于事业: 是故奸人心愧而面赤,内怖而色夺,论罪者务本其心,审其情,精其事,近取诸身,远取诸物,然后乃可以正刑。扬手似乞,俯手似夺,捧手似谢,拟手似诉,拱臂似自首,攘臂似格斗,矜庄似威,怡悦似福;喜怒忧欢,( 貌) 在声色; 奸真猛弱,候在视息……〔14〕
司法官“本其心、审其情、精其事”,以弄清案件的真实情况。张裴主张,人的外部表情、动作与人的心理活动存在着某些必然的联系,所以这些均可被用以判断犯罪者的主观心理状态,〔15〕这是对“五听”内涵极大的衔接与传承,还弥补了之后董仲舒“原心定罪”理论的不足,反映了当庭审判强大的生命力,为后世的封建统治者在司法审判中沿用,对我国古代诉讼影响深远。
2. 直接言词原则在大陆法系国家的形成
  古巴比伦王国时期《汉谟拉比法典》开篇便声明创立法与公平,之后的“摩西十诫”,尽管是传说,却饱含平等、契约、信用等原始的法律观念,其中第 9 条“不可作伪证诬陷他人”16〕已经暗含了直接言词原则的雏形。继《汉谟拉比法典》诞生后,亚洲出现了第二个“法治”国家以色列,根据该份“人神契约”17〕,以色列人发展起一整套完备的犹太教规。 到了距今将近 3000 年的时候,以色列人中出现了一位著名的君主———所罗门王,他“切开婴儿”的判决〔18〕不仅维护了司法正义,更体现了人类智慧的凝结。在没有任何人证、物证的情况下,所罗门通过判断婴儿母亲的反应和神态得出的英明判决,最大限度地挖掘超越证据之外的真实。尽管神示证据时代,宗教气氛浓厚,对于案情的判断缺乏科学依据,而正是这种原始的根据人的神色判断案情的方式凸显了裁判亲历性的价值,也为后来发展起来的庭审中心主义提供了确实基础。
  在此之后,古希腊、古罗马的共和时期,当时的司法审判由行政长官或执行官主持并在专门的民众大会面前进行,届时有关双方直接出席审判并进行一定程度的争辩或对抗,最后由法庭当庭确认争议的事实真相并作出裁判。19〕 在德国民事诉讼和刑事诉讼不分的日耳曼时期,司法判决由被称为Thing 的大会做出,采用的程序是口头和公开的。20〕
(1) 法国的直接言词原则的形成。1667 年之前的法国民事诉讼法深受教会法的影响,强调以书面形式进行,抛弃了过去日耳曼法中诉讼以口头的方式进行的做法。〔21〕但即便在教会法律体系中,无论是书面证据,还是口头证据,都需要在宣誓之后提出,伪证将被课以重罚。教会法学家首次将宣誓作为证据设置而系统加以运用,而且在当时,教会诉讼程序允许当事人由代理人加以代表,在法庭上根据证据所揭示的事实而对法律问题进行辩论。在刑事程序中,教会法发展了一种对于案件事实进行司法调查的方式,要求法官根据理性和良心对当事人和证人进行询问,法官必须发自内心确认他所作出的判决,同时法官须将自己置于接受法庭审判者的位置,以查明那个人所了解的情况,并通过各方面的敏锐提问,引导他说出更深层次的信息。22〕 不过教会法的局限性使利用刑讯手段获取证据变得十分广泛,口供作为“证据之王”的先进与合理性大打折扣,但是其在诉讼程序上的进步意义值得肯定。
  1667 年法国民事诉讼王令可以说是法国近代民事诉讼法的母体。拿破仑民事诉讼法就是直接从1667 年法国民事诉讼王令脱胎而来的。王权加强使教会法的影响逐渐削弱,17 世纪法国世俗社会,教会诉讼法逐渐被 1667 年法国民事诉讼王令所取代。最大的变化是将过去严格书面诉讼形式改为书面与口头形式相结合,询问证人可以以口头的形式进行,当事人在第一次出庭时即可进入口头诉讼程序,进行口头辩论。从此以后,口头主义开始重新进入民事诉讼进程中,并影响了后来的民事诉讼立法。23〕
(2) 德国的直接言词原则的形成。“德意志”作为国家的时间并不长,但德意志民族的祖先日耳曼人,其历史却非常悠久,德国法继承日耳曼法并逐渐发展起来。最初的法律简陋粗糙,由日耳曼人的部落习惯转化而成,刑民不分,司法裁判的职能由民众大会承担。当时法院的诉讼具有当事人主义、辩论主义和形式主义的特征,诉讼由原告提起,“没有原告就没有法官”是当时的诉讼原则〔24〕。证据制度上奉行严格的形式主义,尽管保留有原始社会同态复仇的残余,但已暗含诉讼制度文明的成分。直接言词原则在德国民事诉讼法中的确立是一个充满矛盾的过程。1874 年德国民事诉讼法草案在决定是否写入直接审理主义和言词主义的问题上,曾经引起了保守派与改革派的激烈争论。保守派拒绝写入,然当下反对王权专制,要求诉讼审判以公开、口头方式进行具有政治意义,取消秘密的、书面的诉讼的要求成了所有民主革新运动的基本要求,〔25〕于是这一原则最终在德国的民事诉讼法上有了体现。
(3) 日本的直接言词原则的形成。日本封建诉讼制度中,书面主义普遍采用,弊端逐渐显现。如增岛六一郎指出的“其一冗长之弊,其二容易导致毁谤或夸大之弊,其三容易导致空洞、撒谎之弊”26〕。于是,改革成为必要,日本明治 19 年( 1886 年) 提出的《德肖草案》规定,在普通程序中采取口头主义,为了削弱此前一直存在的书面主义倾向,规定“可记载于书面( 准备书面) 之事项只要就必需部分做出简明记载即可,不得在书面中记载讨论或涉及诽谤之事项”27〕以此对准备书面的记载事项做出限制,而明治 23 年( 1890 年) 颁布的《民事诉讼法》( 旧《民事诉讼法》) 则更进一步强化了这种趋势,规定“在书面中可记载事实上的关系及法律上的讨论”,进而对准备书面的记载事项做出了更为严格的限制。至此,口头主义在日本的民事诉讼法中确立起来。
3. 直接言词原则在英美法系国家的成形
  追溯到英美法系国家早期,也有极为朴素的体现直接言词原则的法律现象。英国早期的法律制度受古日耳曼法影响,司法组织解决争端通常都有自由民聚会开庭,其宣誓肃静的方法后来演变为英美法系中的“听审”,不过当时审判还是较为原始和野蛮的神明裁判和宣誓决讼。
  到了法兰克帝国时期,新证据方法产生,王室采用“咨审调查”调查地方情况和财政状况皇室巡按使传唤若干被认为是“素为人所敬仰,极为忠实可靠、且可认为对于此争议有所闻知者”28〕进行宣誓,根据他们的所见所闻陈述过去事物的实际情况,且必须保证其陈述的真实性。起初,咨审调查是王室和教会的特权,后来才被刑事审判所用,这种制度后来演变为普通法系重要的陪审团制度。法兰克帝国时期的起诉与答辩也有了新发展,裁判官根据原告的请求传唤被告到庭,无正当理由不到者,对之科以罚金,这体现了程序对双方到庭的要求,当时出现了利用证据证明案件事实的制度,主要形式为人证和书证。到了盎格鲁撒克逊时期,司法还是具有明显的古日耳曼色彩。
  12 ~ 13 世纪是英国法律史上最为重要和关键的时期,普通法及一系列的重要制度都形成于这一时期。由于生产力水平的提高,人们对自身认识的不断加强和对神的重新理解,非理性的决斗裁决愈加受到质疑,终被大陪审团取代。英格兰国王通过各种措施集中司法权,客观上促进了理性、文明的证据审查方式的建立,令状制度促进了“诉讼中心主义”的形成,创设了“程序优先”原则和“程序正义”原则。
  教会法形成和发展时期,当庭辩论的直接言词证据大部分为书面证据所代替,教会法院过于强调书面程序,手续繁杂、诉讼拖延,一般当事人不堪其迟滞宁愿诉诸世俗法院。自 18、19 世纪以后,为了简化诉讼,加快程序进程,法院改采用口头声明提起诉讼,仅在庭前程序准备书状中采用书面方式申诉。19 世纪英国民事司法改革过程中通过《最高法院规则》对审判方式进行调整,确立了交叉询问制度,废弃了以往笼统的书面宣誓书,采取了言词证据的证明方法,确立了对抗式辩论方式。
  从历史发展的脉络我们可以看出,伴随着对直接言词原则的扬弃,不断变化的诉讼理念及制度彰显人类文明、先进文化因素的公平、正义的法治精神。它的确立意义也从最初维护统治阶级的司法外观合理性发展到现代文明国家对于当事人各方权益的普遍关注,促进法庭各方互动交流以期穷尽司法程序价值。
(二) 直接言词原则的现代发展
1. 直接言词原则在现代大陆法系国家的发展

  参阅西欧法制史,口头主义代替近代以前的书面主义原则具有深刻的历史背景,一方面,反对封建专制王权的资产阶级革命把公开、口头进行诉讼审判视为一项政治性要求,从意识形态上赋予了这种要求特殊的价值; 另一方面,近代商品市场经济的繁荣与随之而来的市民阶层的活跃为纠纷的解决提供了坚实的物质基础和人力支持,对效率的强烈需求促成了口头主义作为诉讼基本原则的确立。
  大陆法系的民事诉讼中,口头方式被提升到基本原则的高度,很大程度上是因为直接言词原则的贯彻被视为与当事人程序保障和判决正当性紧密相关。我们在最初的 1806 年的法国民事诉讼法中可以看出最初的形态,之后在 1877 年的德国民事诉讼法及欧洲各国的民事诉讼立法中得到了普遍确立,被认为是近代西欧民事诉讼制度成立的标志之一。29〕
大陆法系的直接言词原则随着民事诉讼制度的逐步发展而渐臻完善,体现在现今的法律规定中,继续发挥着体现公平、公开等诉讼价值的作用,同时又不断紧随时代的步伐,赋予自身更加丰富的内涵。
  以直接言词形式实施的诉讼行为,直观明了,法官能够亲自听闻各方诉讼参与人的辩论及证言,并通过直接观察其表情神态或实物证据的情况,最大程度地挖掘案件事实,有利于法官的了解和判断,但是要清晰地对复杂的事实关系和法律关系作出表述绝非易事,单凭口头形式容易造成疏漏,难以为上级法院的评判提供切实的资料,而且若是法官对于庭审辩论与证据调查事必躬亲,现实条件下是不可能实现的,也会导致诉讼的不经济。书面间接主义能够做到明确清楚地记录下案件相关事实与法律关系的全貌,而且容易保存和查找,是确保效率的权宜之举,但是法官无法凭借问答来迅速获取对于事实的心证。30〕 于是现代的民事诉讼中鲜见绝对的直接言词原则,而是顺应时代发生了松动与缓和的趋势。
(1) 法国的直接言词原则的发展。法国民事诉讼的基本原则包含处分原则、对立辩论原则、讼争一成不变原则、口头与书面兼用原则、公开原则等。31〕 当事人虽然有权控制诉讼,但是法官也发挥了很大的作用,并不是完全消极中立的。其中对立辩论原则要求各方有权针对对方提出的观点、主张和证据进行论辩,双方的权利都得到了法律的保护,当事人自由进行攻击防御,参与证据程序,就对方出示的诉讼相关文书进行争论。《法国新民事诉讼法》第 10 条( 2) 规定,法官采纳的当事人的理由、解释和出示的书面材料,必须经过双方的对立辩论。第 14 条规定,对于没有听取其陈述或没有传唤过的当事人不得作出判决。这不仅赋予了当事人权利,也规定了法官遵守该规则的义务。在法国民事诉讼法中,禁止在第一审以及上诉程序中提出新诉求,除非存在新的事实与法律依据。法官的判决不得超过当事人的请求,也不可以遗漏诉求,这充分表现了法官受到当事人意思的限制。口头辩论公开原则详见《法国新民事诉讼法》第 22 条,除法律要求或允许在法院议事厅内举行外,口头辩论一律公开。这样就以法典的形式赋予公开辩论较高效力,成为大家都要严格予以遵守的律令。
  庭审是最能贯彻体现直接言词原则的阶段,法国一审案件通常由大程序法院进行,从提出起诉书到送达,接着进行准备程序以确定促进和解结案还是在调查证据后移交庭上开庭审理。庭审过程中,审理法官可以使用准备法官的书面报告,但是当事人必须在庭上发言,审理法官有权指挥口头辩论。《法国新民事诉讼法》最重要的改革便是证据调查的裁定,立法者想通过一套相对完备的制度设计来高效地发现案件真实,法官于必要时可采用比传统的“现场勘验”更为简便可行的“亲自核对”的方式,还能随时传唤当事人在场。32〕 《法国新民事诉讼法》还细化了讯问证人和鉴定人的程序规定,以促进庭审功能的充分发挥。
  近代学者一般认为,证据调查的目的并不在于发现绝对的客观真相,而在于促使裁判者形成充分、正当的心证,以使纠纷在各方当事人充分参与的情况下得到解决,矛盾得以化解。法国没有专门的证据法典或证据规则,诸如证据分类、证明责任等证据法的重要组成部分都被归入民法典中,而法国民事诉讼法典中仅规定了证据的获得和判断等程序性问题。33〕 法国在民事诉讼中坚持当事人主义,规定了对审原则,当事人在未听取陈述或者未经传唤的情况下,不得接受判决,自觉遵守两造审理原则。诸当事人所援引的证据非经对席辩论不得成为诉讼中裁判的依据。若有违反两造原则情形,则构成上诉的事由。法律严格规定旨在防止法官滥用职权,鼓励当事人充分发挥主观能动性,体现了直接言词原则和公平原则。
  但是我们应该留意,与其他大陆法系国家有所不同,法国民事诉讼法中,证据调查具有间接性,准备程序法官进行证据调查,避免审理法官先入为主形成预断。法国的书证优先原则严格限制了证人证言的适用,防止诉讼迟延及滥用诉权。这是与法国审前准备程序创新性改革是分不开的,改革赋予法官更大职权,以期快速经济地查明案件所需事实。这项改革被认为明确了法官与当事人之间“确定案件事实时相互协助的法律责任”,从整个诉讼模式上考虑法官权力的扩充并不一定与当事人的保障相冲突,相反会强化程序公正和判决的准确性。34〕
(2) 德国的直接言词原则的发展。德国民事诉讼法中的公正听审原则、辩论原则、口头原则、直接审理原则及公开原则都不同程度地反映了直接言词原则的精神。按照公正听审原则的要求,法院必须赋予双方当事人平等的听审机会才能做出裁决。《联邦德国民事诉讼法典》第 137 条规定,当事人应口头上向法院陈述案件的事实和法律两个方面的主张,法院应使当事人就一切与争执点有关的事实作充分的陈述,提出按照具体情况应该提出的各种申请,事实声明不够时,加以补充并提供有关证明方式的信息。这条规则一般被称为“法官的阐明义务”,若是法院违背了该项义务则构成上诉理由。辩论原则要求法院只能考虑当事人向他提出的事实,其接近英美法中的对抗制。《联邦德国民事诉讼法典》第 138 条规定,当事人应就事实作完全、真实的陈述。现今的诉讼实务中,该原则的范围已大大缩小,非当事人申请法院不得主动给予救济。口头原则要求事实、证据和法律论证都应口头上向法院提出,直接审理原则要求当事人、证人和鉴定人必须来到法院而非其他机关,但是实践中该原则的落实并不彻底,成为书面上的原则。公开原则要求除某些涉及身份的案件外,诉讼程序一般公开进行。《法院组织法》规定除涉及国家安全、危害公共道德和工商秘密的情况,通常言词辩论应公开进行。
  直接言词原则更多地是在庭审阶段发挥作用,言词辩论每一步的程序推进都有法律明确规定。法官负责案件的正常进行,使当事人或其律师对案件的有关各点提出完整的信息,使他们随着审理的展开提出各种申请。法院有义务同当事人讨论整个案件,引导他们注意法官认为重要的一切法律点和事实点( 《联邦德国民事诉讼法典》第 136、139 条) 。言词辩论时,由法院命令当事人亲自出庭。《联邦德国民事诉讼法典》第 141 条规定,命令当事人亲自出庭的裁定应该是为“确定事实”而作的,其作用是去除当事人主张中不明确和矛盾之处。虽然口头陈述被法典赋予了相当重要的地位,但是实践中却被弱化了,一般只是简短讨论法院所需要的进一步的信息材料和当事人们的意见,因为在第一次言词辩论之前法官已亲见双方准备的诉讼文件,得到有关法律争执点的意见。在采用合议制的州法院,一般已经由一名法官对事实和法律作出初步意见,故而辩论更多被视为一种法定的形式,法官通常不愿改变先前就已经形成的看法。这也是直接言词原则的衰落表现之一。
(3) 日本的直接言词原则的发展。在《日本民事诉讼法》中,总则编中的诉讼程序章节特别强调了口头辩论。第 87 条内容为口头辩论的必要性,“当事人应当在法院对于诉讼进行口头辩论。但是,对于应以裁定完结的事项,是否应进行口头辩论,由法院决定。在根据前款规定不进行口头辩论的情况下,法院可以审问当事人。”随后在其一审程序规定中,体现了完整的直接言词原则的贯彻过程。第148 条规定了审判长的诉讼指挥权中,“口头辩论,由审判长指挥。审判长可以准许发言或者禁止不服从其命令的人的发言。”第 149 条规定了阐明权,其后在准备性口头辩论章节,从准备性口头辩论的开始,到辩论准备程序的开始,关于证据部分询问证人的规定,都有该原则的不同程度的体现。第 190条规定: “法院,除另有规定外,无论什么人都可以作为证人进行询问。”第 193 条规定: “证人没有正当的理由而不出庭时,法院以裁定命令其负担由此而产生的诉讼费用,并处以 10 万日元以下的罚金或者拘留。”第 194 条规定: “对于没有正当的理由而不出庭的证人,法院可以命令拘传”,第 201 条规定:“证人,除另有规定外,应当使其宣誓。”第 203 条禁止用文书陈述: “证人不得用文书进行陈述。但是,经审判长许可的,则不在此限。”第 209 条规定: “经宣誓的当事人作虚伪陈述的,法院以裁定处以 10万日元以下的罚款。”
2. 直接言词原则在现代英美法系国家的发展
  与大陆法系国家相比,英美法系国家没有系统成文的民事诉讼法将直接言词原则在法典中予以规定,但是该原则的精神却在与之极其接近的传闻证据规则〔35〕中得到了充分的甚至是更为严格的体现。
  传闻证据规则是在英美法系国家对抗式审判和陪审团制度基础上逐渐建立起来的〔36〕,其始终与民主、人权紧密相联,是证据可采性规则之中的重要组成部分,其载体陪审制也是庭审制度的核心体现。
  英美法系庭审的对抗制将法官和讼争的双方当事人及其律师以不同于大陆法系国家的方式联系起来,制度要求当事人处于平等的地位,无论从其所占据的资源、具备的分析能力、自身的创造性,还是运用的辩论技巧乃至获取到的信息,都需要保持平衡。然而事实上各方当事人为了实现各自的利益诉求,不可能维持这种平衡,他们为了胜诉不择手段地玩弄诉讼技巧,这就会出现与制度设计初衷相违背的效果,胜诉与否取决于诉讼技巧是否高超,而正义被湮灭。证据规则随着对抗制的发展而产生和完善,规则制定者们期望通过它来弥补对抗制的不足与缺陷,巩固并改进对抗制。37〕传闻证据规则便是经典例证,它成为保证当事人免受陪审团歧视的武器,提供了公平对抗的条件。英美法系这种特有的对抗制便凸显了直接言词原则的精神。
  具体化到直接言词原则与传闻证据规则的比较,二者具有相通的理念和目标追求。首先,它们都〔35〕 传闻证据的定义是: 在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。参见[美]乔恩•R•华尔兹: 《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 81 页。〔36〕 像英国著名的马斯顿判决一样,美国的沃特•雷恩对传闻证据规则的形成功不可没。沃特•雷恩是美国罗纳克殖民地的奠基人,他因想方设法阻止伊丽莎白一世踏进他的土地而名噪一时。后来以两个人在法庭外的陈述为依据,他被指控犯有谋反罪。在法庭上,一艘船的领航员说,一个葡萄牙绅士曾对他说沃特•雷恩先生扬言要割断女王的喉咙。还有被关在距离法庭仅几英里外监狱里的库柏汉姆勋爵,他虽然没有亲自出庭,却以誓言的形式声称自己和沃特•雷恩曾密谋推翻伊丽莎白一世。于是沃特•雷恩因两个根本没有到庭的人的指控而被定罪,二人的证言真实与否未经审理者的查明。后来勋爵撤销了他的供述。美国民众对该判决的强烈不满促成了传闻证据规则的形成。通过要求证人亲自到法庭作证保证了证人证言的准确性,保证实体公正的实现; 其次,都保证了诉讼各方当事人的合法诉讼权利得到保障,均排斥间接审理和书面审理方式,保证当事人最基本的质证权利的实现; 最后,二者在提高诉讼效率方面都起着不可忽视的作用。38〕尽管它们之间存在着诸如所依附诉讼模式、适用范围、作用方式〔39〕等不同,但都在发现案件真实、确保程序公正方面发挥着重要作用,有着异曲同工之妙。
(1) 英国的直接言词原则的发展。19 世纪开始的英国司法改革基本奠定了英国现代民事诉讼制度的基础,虽然陪审团出席成为例外,但经过周密准备的诉讼程序,分歧点于诉前明确出来,直至公开庭审阶段。庭审不应中断,通过完全口头举证———听取证人证言,双方律师交叉询问,促使判决尽早做出。证人制度在英国证据法中占据着绝对重要的地位,他们对民事诉讼的构造基本是以证人证言为核心的。证人作为诉讼参加人,在诉讼程序中享有法定的诉讼权利,同时承担着相应的诉讼义务———证人出庭作证的义务和真实陈述的义务,其内容均被明确规定在《英国民事诉讼规则》40〕中,证人到庭作证是由配套的强制措施保障的。在审理过程中,证人要接受双方当事人的询问与反询问,因此双方当事人都不能独立占有自己的证人。在这个过程中,事实在双方的对抗辩论中逐渐明晰,并由陪审团形成最终的判断,而做出判断的依据则是在庭审的现场氛围中,当事人双方的言语、表情、动作等一系列因素。
(2) 美国的直接言词原则的发展。美国的“陪审团审理”并没有像英国陪审团制度正走向衰落,陪审团审判的权利是经美国宪法第七修正案规定的。正像我们平时通过各种媒介所了解到的美国陪审团审理形式,法官、陪审员、律师、证人等角色富于戏剧性地组合,共同赋予庭审充实而又活泼的现场氛围。审前程序与审理程序分开,从起诉开始至完成证据开示,每一个步骤都设计得严密精巧。《联邦民事诉讼规则》第 30 ~ 36 条对证据开示的各种方法作出具体规定,同时有系统地强制开示和保护令确保审前程序有效进行。审前会议连接着审前程序和庭审程序,通过它安排期日、整理争点、固定证据。41〕 为了应对陪审团成员的非专业性和纠纷一次性解决的需要,在证据可采性原则下,进入庭审阶段的证据材料必须是最易辨明案件真实情况的。法官对证据可否准入,与待证事实是否关联,应否排除在受诉法院之外均严格把关,同时为了一次性解决案件,证据规则成为必需,这一系列的制度设计极大地提高了庭审质量。传闻证据规则避免了在集中审理情态下不排除传闻可能会令陪审团陷入真假莫辨状态中的情况。42〕
3. 两大法系国家直接言词原则之借鉴
  现今两大法系国家互相借鉴的趋势愈加明显,大陆法系国家试图将诉讼程序分为“审前准备”和“庭审阶段”,希望通过审前的过滤,避免庭审无序的辩论影响到诉讼效率; 而英美法系国家注重了法官管理职权的加强。在我们对大陆法系国家和英美法系国家的直接言词原则相关概况进行简要梳理后可以发现,在不同的历史背景、文化传统、社会状况下,有些由来已久的制度经过不同时代的批判性继承,具备某种共通的特性。综合各国的历史及现实情况,归纳如下。
(1) 庭审实效性的达成。直接言词原则强调庭审的现场效果,彰显公正的外观。无论是当面举证、质证还是认证,不管原告、被告还是其他诉讼参加人,直接言词原则都要求形成生动鲜明的现场氛围,注重在竞技场上双方地位平等地公开抗衡,一切动作、表情、神态、语气都成为事实认定的线索。不同的国家和地区对庭审规则的设计迥异,但都是从发现真实和体现公正的角度不断改进,意图又好又快地解决纠纷,尽可能地吸收不满,使失衡的民事权利义务关系回归正轨。
  民事诉讼程序的精髓在庭审阶段,得益于现代证据制度的全面发展,法官自由心证的范围有了很大程度的提高,庭审中的各种信息均成为法官自由判断的依据。坚持直接言词原则才能保证法官心证形成的资料限于证据调查的结果,符合证据辩论主义和证据裁判主义的要求,防止“泛书证化现象”的弊端。
(2) 当事人程序主体权的保障。直接言词原则的产生是伴随着推翻封建统治,反对专制集权的社会背景,现今民众权利观念深刻形成,为权利而战的意识极大提高。坚持直接言词原则,当事人的人格尊严受到了肯定与尊重,诉讼自由权得到了认可,诉讼话语权受到了保障,在场见证权得到了体现,程序救济权受到了重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响。其反映在各国的历史各异,但是脉络相似,各国各地区在制度改革过程中不断赋予其新的内涵使之与社会制度契合,当事人的主体地位得到了有效的巩固,不再沦为程序的附庸而是以自身一系列诉讼权利的行使充分有效地参与到程序过程中,并以言词表达直接影响判决结果。
(3) 法官专业素质的强调。直接言词原则高度依赖法官的专业素养,每套制度都有自成体系的规范来充实,使庭审各方当事人在规则的框架下自由发挥。即使是在不同的诉讼模式下,法官在引导案件进行方面都功不可没,法官的专业素质将生硬的律令具体适用到各当事人,其权威性又进一步有助于制度功能的实现。当事人天然的趋利性会令规则无法发挥设计者意图达到的效果,这时就需要法官作为裁判出现,而其受信服与否也与其专业素养息息相关。
  直接言词原则在现代民事诉讼制度中具备正当程序固有的保障人权、解决纠纷、公平公正等价值,我们应结合中国独特的历史、社会、经济因素,确立和贯彻具备中国特色的直接言词原则。
三、直接言词原则在我国民事诉讼中的确立
  期望一种装置既能非常充分地保障实体正义和程序正义的实现,又十分简单,往往是不可能的,依然是人们想象中的“乌托邦”。〔43〕 笔者认为,在西方较为成熟的法治环境下,直接言词原则的实现并不难,公民有充分的途径表达自身意愿,有畅通的渠道保证其自己处分的权利有效实现,社会有机体是依靠缜密的法律维系,公民习惯于法律对其生活方方面面的渗透,运用法律手段解决各种问题稀松平常,而我国几千年的封建历史使权力本位意识根深蒂固,长期礼法合一的法制传统,权利意识空间被严重压缩,权力缺乏有效的制约机制,程序正义性的诉求无法凸显。
  程序价值中很重要的一类是吸收不满。程序正义度越高,其吸收不满的功能价值便越能充分实现,直接言词原则作为一种正当程序的构建基础,其地位在我国没有充分凸显,而立法者缺乏主动构建这种功能结构的意识,致使其具备的主体平等性、充分对话、阐明理由、裁决依据等因素无法发挥作用。我们应审慎对待司法程序的诉求表达方式,作为权利救济的终极手段,诉讼赋予当事人的表达自由宜疏不宜阻。
( 一) 直接言词原则在我国民事诉讼中确立的必要性在确立了直接言词原则的国家的司法改革进程中,民事诉讼采言词主义还是书面主义,并无定论。各国出于诉讼经济等不同的价值考虑,没有绝对采用直接言词原则,而是根据自身国情灵活地运用言词和书面相结合的方式。尽管在很多国家,直接言词原则出现了松动与弱化的趋势,但是对于我国而言,确立直接言词实为必要。正如柏杨先生在他的《丑陋的中国人》一书中提到的,我国很晚才开始现代化法治进程,民主、法治观念长期缺位。
  中国的法律从很早开始,有唐律、宋律、明律、清律,但基本观念只有一种,就是犯罪法,也就是人触犯了法律,应接受什么样的刑罚。而罗马法基本上有二: 一是公民法,让人民知道,天生下来自己有什么权利; 另一种才是犯罪法,让人民知道,触犯刑案,得受什么处罚。这二者相辅相成,既保护自己,也保护他人。所以,人民对法律产生重视和遵守的心理。传统中国社会中,权势假道德之名行使统治,领导阶层称为民之父母,人民只知道服从权威,完全没有现代法治的观念。44〕在我国历史传统中,长期奉行“重实体轻程序”和“重刑轻民”,尽管关注司法制度领域的著述很多,但目前的研究现状并未使中国的民事诉讼法学摆脱“弱势学科”的地位,加之外国民事诉讼和比较民事诉讼的起步比较晚,研究手段和方法的落后严重局限了学术视野和学术品位。45〕 在民主、人权观念未得到长足发展,权利意识非常不成熟的我国,强调直接言词原则的意义重大。
1. 实体公正的实现
(1) 发现案件真实,最大限度保证心证准确的需要。直接言词原则有利于保证法官心证的正确性,从而查清案件事实。在庭审过程中,所有民事诉讼主体都悉数出席,在场的各方均以言词方式积极行使法定权利,当事人的意图主张清晰可见,证人亲自到庭陈述,有利于法院全面了解案情始末,确保产生的感知和得出的判断最大限度地接近客观真实,从而形成正确的内心确认。46〕 直接言词原则利于发现案件的实体真实是其最为突出的诉讼价值。
(2) 平复纠纷冲突,发挥公正司法效能的需要。民事诉讼缘起存在纠纷的对立的当事人,在中国传统社会的语境中,寻求诉讼程序解决纠纷大多为了“讨个说法”,这生动地表现了人们对于实体公正的深切渴望。毕竟追求司法公正的原动力是来自当事人而不是作为裁判者的法官。重实体轻程序在中国由来已久,在大多数人的眼中,诉讼程序存在的意义只是辅助实现目的的手段。尽管程序的作用被反复提及,我们不可否认这种思维惯式在中国还有很大的市场。双方对簿公堂仍然是为公众普遍认可的、具备较高权威的纠纷解决机制。
(3) 运用庭审发掘证据之外真实的需要。即使庭审之前由各方收集的证据材料再充足,利用事实“碎片”还原真相必然存在差距,更何况当事人掌握的证据材料不完备。直接言词原则着眼于挖掘证据之外的真实,审判法官自始至终参与案件的审判过程即为其利用职业素养和经验法则进行专业评判的过程,双方当事人必须当庭提出主张并进行攻击和防御,证人、鉴定人必须当庭作证,接受当事人双方的对质和诘问。法官在此过程中全面了解当事人陈述的内容,留下对案件证据和事实的清晰印象,他不仅要注意物证、书证、证人证言、鉴定结论这些显性的证据材料,而且还要注意当事人及证人在法庭审判过程中的语速语调、表情姿态、呼吸频率、听觉灵敏度及瞳孔变化等微妙的证据信息以判断当事人陈述及证人证言的可信度及证明力,〔47〕确保产生的感知和得出的判断最大限度接近客观真实,从而形成正确的内心确认。而这一切,没有直接言词原则为前提是难以实现的。
2. 程序公正的保障
(1) 当事人平等和法官中立的需要。直接言词原则充分保障了当事人的程序权利,双方当事人在平等的基础上于法官面前充分陈述意见、从事攻击防御活动,极富意义地参加法庭审理,通过一系列的诉讼活动对法官的心证的形成产生影响,参与法庭制作裁判的过程。与此同时,法官的任何审理活动均经见证,有助于不偏不倚、居中裁判,给各方以平等的机会,不得对任何一方抱有偏见或歧视的态度,每一方的主张和要求,都能给予同等的关注与尊重。
(2) 程序参与的充分彰显。作为一种民事诉讼的程序设置,本身就具备固有的程序价值。各方参与其中便是保证程序发挥作用的基础,直接言词原则使当事人能富有影响地参与法院解决争端的活动。美国学者贝勒斯这样阐述程序参与原则: 人们至少有理由期望,在作出关系他们的判决之前,法院听取其意见,即他们拥有发言权。
(3) 程序公开的合理期待。法官无论是调查、采纳证据,还是作出判决,都建立在当事人提出证据和辩论的基础上。当事人有证当庭举,有疑当场质,证人亲自出庭作证,在让社会公众对审判活动了解和监督的前提下,将审判公开落到实处,避免流于形式。
  直接言词原则顺应了中国社会环境下人们对于企盼拥有话语权的惯性思维,赋予当事人在司法程序中的话语权,也就是赋予了其主导权。这不仅促进了法律的实现,也制约了法官的随意性。
3. 诉讼经济的考量
(1) 及时审结案件和节约额外开支的需要。现代司法在以公正为价值取向的同时,必然要兼顾司法的效率价值,力图以尽可能小的司法资源的消耗获得最大的司法效益。贯彻直接言词原则的法庭在审理过程中,对于双方当事人的事实争议、证据争议和适用法律的争议,法官可及时整理,确定审理方针,〔48〕从而加速推进诉讼进程,直接言词原则避免了法院大量庭外取证的做法,减少了不必要的开支。49〕
(2) 促进纠纷解决和利于判决执行的需要。按照直接言词原则,在法庭审理过程中,当事人均有权利充分陈述其观点与意见。进行诉讼却蒙受了不利结果的当事人,虽对败诉判决感到不满,但因为自己已经被给予了充分的机会表达观点和提出证据,并且相信是公正无私的法官进行了慎重的审理,所以对结果的不满也就失去了客观依据而只能接受,〔50〕心中的抵触情绪有所缓解,在一定程度上能够避免情绪激愤而导致的上诉、再审现象,有利于生效判决的承认与执行。
( 二) 我国民事诉讼确立直接言词原则的可行性
1. 悠久的法律传统与理念根基
  我国自西周以来便有口头审理的法律传统,“五听”制度就是很好的例证。虽然口供作为证据之王存有刑讯逼供的因素在其中,但是从中国古代诉讼历史的沿革来看,口头审理的传统深入人心。直接言词在这里可以看作是为了达成发现真实目的之外的手段之一,通过这个直接表达的方式,我们可以从中获得非常有价值的证据之外的关键讯息。在刑事诉讼领域,早就有利用供述心理学知识与讯问对策从而引导当事人透露更多的信息,使得裁判者利用交流的过程获知关键线索的实例。
  人们耳熟能详的包青天、狄仁杰等历史上著名的“法官”成为中国古代司法公正的象征符号,符合民众的普遍心理。近年来国外涉及庭审题材的影视作品的收视率居高不下,也从侧面反映了民众对于庭审生动化的期待与认同。
2. 深厚的制度积淀与发展中的人权观
  直接言词原则的理论形成及制度建立都根源于大陆法系国家,我国现行的《民事诉讼法》具有浓厚的大陆法系特质,尤其是在具体制度方面,我国从台湾地区民事诉讼制度和苏联民事诉讼制度移植了不少具体的诉讼制度。51〕 大陆法系含有明显的理性逻辑的特征,具体制度建立在原则基础之上,这在我国立法上有着充分的体现。52〕 这样一种逻辑结构和人们的思维习惯使得我国借鉴直接言词原则具有良好的理念基础,相较英美法系,具有天然良好的吸收性。直接言词原则无论处于怎样的年代,不管在哪个国家和地区,都被视为是保障人权的基本原则之一。人权理念在我国的飞速发展也使直接言词原则的确立及贯彻顺应形势。53〕 2004 年人权入宪,不仅是以国家根本大法的形式对人民权利的权威肯定,更是现实中公民权利意识增强的切实反映。如果说赋予民众话语权是政治清明的表现,那么直接言词原则的确立则是法制昌明的彰显。直接言词原则作为尊重、保障人权的一个重要方面,不但符合我国经济社会的发展需要,而且顺应了国际民主、人权的进步趋势,这些都为直接言词原则在我国民事诉讼法中的确立提供了有利条件。
3. 庭审方式改革的推进与渐趋完善的法律职业共同体民事审判方式改革的重要内容之一就是强化庭审功能,随着司法体制改革的持续推进,对诉讼活动坚持直接言词原则是现今正当程序价值取向使然。我国处于革故鼎新的社会转型时期,各种社会矛盾不断涌现。为了合理调整配置法官与当事人之间的权力 / 权利关系,弥补当事人诉讼能力上的缺失,恢复当事人之间的实质性平等状态,阐明权的强化被提上日程,法院系统随后进行了深入调研。阐明权相关制度的建立不但能够克服对当事人主导程序过分强调与当事人自身掌控能力不符的矛盾,而且还可以避免职权主义的过度干预响庭审功效的发挥。这就清除了我国民事诉讼确立直接言词原则的障碍,为贯彻该原则提供了强有力的支撑。
( 三) 直接言词原则在我国民事诉讼中的立法现状
  我国现行的《民事诉讼法》及其司法解释均没有直接言词原则的系统明确规范,只是散见于各处。如我国《民事诉讼法》第 12 条关于辩论权的规定: “人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。”第 70 条是有关证人条件、义务的规定: “凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。”第 71 条规定: “人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。”第 125 条规定了当事人的庭审权利: “当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”第 127 条是关于法庭辩论的规定。分布状态零散不成体系,操作性欠缺。《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》第 72 条规定: “证据应当在法庭上出示,并经过庭审辩论、质证。……”《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第 19条规定: “审判长宣布进行法庭调查后,应当告知当事人法庭调查的重点是双方争议的事实。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,反驳对方主张的,也应提供证据或说明理由。”第 25 条规定: “凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。……告知证人作证的义务以及作伪证应负的法律责任。证人作证后,应征询双方当事人对证人证言的意见。经法庭许可,当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。证人确有困难不能出庭的,其所提交的书面证言应当当庭宣读。……人民法院调查取得的证人证言,由书记员宣读,双方当事人可以质询。”在 2002 年《关于民事诉讼证据的若干规定》( 以下称《证据规定》) 中,对于直接言词原则有了更加系统和完整的规定。如第 47 条关于公开质证的规定: “证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”第 55 条规定: “证人应当出庭作证,接受当事人的质询。”第 57 条规定: “出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。”第 58 条规定: “审判人员和当事人可以对证人进行询问。”第 62 条规定: “法庭应当将当事人的质证情况记入笔录,并由当事人核对后签名或者盖章。”这些规定都可以理解为直接言词原则在我国《民事诉讼法》上的具体体现。最高人民法院 1999 年 3 月 8 日发布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中第 5 条规定:“依法公开审理案件,案件事实未经法庭调查不能认定。 证明案件事实的证据未在法庭公开举证、质证,不能进行认证,但无需举证的事实除外。…… 法庭能够当庭认证的,应当当庭认证”。第 8 条规定: “人民法院公开审理案件,庭审活动应当在审判法庭进行。需要巡回依法公开审理的,应当选择适当的场所进行。”关于合议庭组成人员变换后诉讼程序的更新问题,民事审判实践中也有相应规范。通常情况下,只要案件审理过程中合议庭组成人员发生了变更,都要重新开庭或者由当事人对先前的庭审事实进行确认。
  我国台湾地区“民事诉讼法”第 221 条规定了直接原则: 判决的形式要件之一是直接审理,即“法官非参与为判决基础之辩论者,不得参与判决”。同样是该条的第 1 款也规定,法院之判决除别有规定外,应本于当事人之言词辩论为之。我国《民事诉讼法》及相关的司法解释在一定程度上体现了直接言词原则的要求,但是该原则并没有得到我国立法的明确肯定,以至于立法和司法实践中对其逆向操作还非常普遍,具体贯彻中遭遇到重重困难。结合国际上的通行做法,针对现实存在的种种弊端,我国应明文规定直接言词原则为我国民事诉讼的基本原则,以其作为依据对相应司法制度进行配套建设。
( 四) 直接言词原则相关协调机制构建
1. 出庭作证制度的优化
  证人出庭率低下,已成为我国民事诉讼的一大顽疾,是贯彻直接言词原则的主要障碍。证人不到庭进行口头陈述作证,法官就无法直接接触证据,双方当事人也无法有效进行质证。这样不利于案件的有效审理,使程序设计无法发挥其应有的功效。为解决该问题,我国应建立高效的证人出庭作证制度。
(1) 立法设计可行的强制证人出庭作证制度,辅以经济补偿权。应立法明确规定,除法律允许的情形外,任何亲自感知案件相关事实的自然人即证人,均有义务出庭作证。对无正当理由拒不出庭作证的,由提供证人的当事人一方承担举证不能的责任,〔54〕同时证人也应承担相应的举证责任。将违反作证义务的惩罚措施明确化,加大对作伪证行为的打击力度,简化制裁妨害民事诉讼行为的批准手续,防止出现仅规定义务而未落实违反义务制裁措施的情况。55〕 惩罚措施如罚款、拘留、强制到庭等,还应考虑增设藐视法庭罪。在我国这样注重人际关系和社会评价的环境中,将不出庭作证和证人的名誉挂钩,罪名将直接和个人档案相关,以此促进证人出庭作证,有力转变公民的诉讼观念,树立出庭作证是公民的法定义务的意识。证人履行了法定的作证义务,应得到相应的经济补偿。证人因作证所支出的费用及其直接经济损失如误工费等均应包含在经济补偿的范围内。为了避免由当事人支付证人费用可能引起的买通证人之嫌,在支付诉讼费用时就应预留一部分资金供证人的保障之用。庭审结束后,法院应首先支付证人的经济补偿金。具体操作为,申请证人出庭的当事人在缴纳诉讼费用时就按照市场平均标准预交证人出庭的有关费用,这是在市场经济条件下的必然要求。
(2) 严格规定证人出庭作证的例外情形。处理这类技术性问题宜严不宜宽,尽量明确规定可以不到庭的情形,避免运用兜底式的条款造成日后操作难题。借鉴各国各地区允许证人不到庭的情形,大致分为以下几类: 第一种是适宜书面作证的; 第二种是证人身患疾病不宜或不能到庭的; 第三种是证人与受诉法院路途过于遥远,出庭成本过高的; 第四种是双方同意提交书面证言的。56〕 笔者以为规定有限的情形即可,即使客观条件导致出庭不能,也应利用当前日益普及的声像传输手段进行采证,克服环境的不便。
(3) 建立证人保护制度,辅以多样性的激励机制。现实生活中,诉讼参加人或者其他与证人作证利益相对方对证人进行打击报复、侮辱诽谤、诬陷殴打的情况时有发生,这也是我国证人出庭作证率低的重要原因之一。我国《民事诉讼法》第 102 条规定了此种情形的处罚措施。我们处理相关情况应吸收和借鉴国外成功经验,同时立足国情。首先应明确实施保护行为的主体。比较合理的选择是审判阶段由审判机关负责,在其他阶段由公安机关负责,由此产生的费用由申请证人出庭的一方当事人承担,判决中可以将其归入败诉一方。其次,证人法律保护的对象不应仅限于证人的人身、财产安全,还应包括他们近亲属的安定工作、生活的权利。再次,保护措施不仅仅是庭审前防止证人在作证前受到威胁和伤害,庭审中乃至庭审结束后都应予以实行。常见的如提供特殊警卫、提供紧急通讯方式、提供安全住所,还有改变住址甚至易容〔57〕。最后,立法上应加重对打击报复、陷害证人行为的法律制裁,还应追究司法机关工作人员在保护证人不力时的渎职行为,以此强化对证人的保护意识。
  除了强制和保护措施,激励机制也必不可少。在我国这个文化传统深厚、人情颇为讲究的国家,可结合使用表彰、记功等手段予以鼓励,大力弘扬依法作证是每一位公民应尽的义务,利用媒体的力量正面宣传,给证人所在单位以一定精神形式的奖励,营造全社会人人有责的良好氛围。
(4) 废除单位作为证人的法律规定。责任主体不明确,相应的责权利效也就难以落实。单位概念的不确定,会使出庭作证义务的履行遭遇推诿和懈怠,不出庭作证的处罚无法落实。加之单位作证常常出现提交书面证言的却非了解案情的人员出庭作证的情况,法官不能直接接触原始证人,使当事人双方的质证落空,证人出庭的旨意无法达成,还会造成迟延。因此,从贯彻直接言词原则的角度,此规定应予废除。
(5) 相关作证制度的完善。建立证人具结宣誓制度。一般说来,宣誓对有宗教信仰的人具有显著的约束力,虽然这种现象在我国并不普遍,但我们加入具结宣誓制度,是想通过这一程序设计,彰显出作证行为的庄严性和神圣性,给证人造成心理上的威慑。基于民事诉讼诚实信用和禁反言的基本法理,证人经宣誓,一旦发现存在陈述不实,前后逻辑矛盾,情节严重的可以考虑按伪证行为追究法律责任。
2. 集中审理制度的建立
  作为直接言词原则的配套措施,集中审理旨在保存法官庭审的鲜明印象,及时保存案件的新鲜状态,保证直接言词原则的落实; 而替补法官制度旨在防止因法官更换造成的诉讼拖延,避免直接言词原则操作不当的负面效果。
(1) 庭审集中进行。法庭审理必须持续而集中地进行,一般不能间断。直接言词原则的精神,是使审判人员就法庭上陈述者之真意及其感情获得明晰之印象,以保证审判人员对证据的真伪和证明力的大小作出正确的判断,对争议中的案件事实得出正确的结论。同理,为保证审判者内心确信的连贯性、正确性,除法律另有规定,开庭应一次进行完毕,避免中断后,法官对已进行的法庭中调查和采纳证据的印象日益模糊甚至消失,这样的话,直接言词原则的意义就消失殆尽了。判决也应及时作出。司法实践中存在的切实情况是,针对一般案件,法官在审理后即已获得明确心证。此时,应及时制作法律文书,让其发挥应有效力,而不是局限于审限临界点。明确说,除重大、疑难案件法官可择日判决,其他案件均应迅速,最好在正式审理下个案件之前作出裁决。笔者这样建议不仅是出于诉讼经济的需要,还有基于审判独立的考虑。在我国,行政权干扰司法权的情况层出不穷。若一日不作出生效判决,那么审判法官受到干预的可能性就切实存在。这并不是说迅速判决可以避免有违审判独立情形的出现,只是这样做会将受干预的危险降低,遭干扰的程度减弱。
(2) 替补法官制度的有条件适用。这套制度是借鉴日本的“替补法官”制度,旨在防止因更换法官导致审判程序的重新开始和重新进行影响诉讼效率。该制度是在法庭审判开始时,首席法官可安排超过法定人数的替补法官参与审判。替补法官自始至终参与审理,并有提问权,但不能参加评议和表决。当法官人数之内的法官因故不能继续审理时,替补法官即正式参加审判工作,取得正式法官的全部权力,从而确保庭审能持续不断地进行。58〕 鉴于日本的此项制度是在公诉案件中应用,笔者建议,出于诉讼经济的考量,只在重大、疑难民事案件中运用替补法官制度,一般标的额较小,法律关系不太复杂的案件不适用该制度。
3. 法官独立审判功能的保障
  众所周知,我国民事诉讼法仅仅规定了法院独立审判,而不是法官的独立审判。这使得直接审理主义的程序价值局限在法院机构与非法院机构的外部关系上,而没有进一步落实到法院内部各审判单元的关系上,也没有在司法权的独立行使与司法行政管理权之间划清界限。为此,我们应完善配套制度。
(1) 严格限制案件请示汇报制度。这种情况看似没有法律明文规定,但在我国却有着异常肥沃的生长土壤。有资料表明,“在我国,案件请示制度并非今时所独有,其滥觞可以溯源至清末,是清末变法的附产品。早在清末民初,伴随着我国传统司法制度的瓦解和现代司法制度的初生,案件请示制度便开始在近代国家司法制度的隙缝中生成。”59〕最高人民法院于 1986 年 3 月 24 日和 1990 年 8 月 16日曾先后下发《关于报送请示案件应注意的问题的通知》以及《关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》,对案件请示的做法予以确认和规范,并使之制度化。
我们不能否认该制度具有一定的纠错功能,其存在是与当时的社会历史条件相适应的。 从某种程度上,它能确保个案的公正性,但是依赖这种方式提高办案质量,是与现代法治精神相违背的。如果当事人当庭言词陈述、辩论不发生应有的效果,那么就是诉讼权利遭到了剥夺,不但有悖于司法公正,也导致两审终审形同虚设,直接言词原则的价值只有在互动的司法环境中才能够得以体现。在我国高喊公正司法的口号时,应切记直接言词原则绝非只被用来粉饰程序的民主、科学性。
(2) 改变审判分离现象,纠正异化的审判委员会功能。在我国,审判委员会的存在严重影响了直接言词原则的价值要求,法律应明确规定事实认定问题应由亲自参加庭审,听取当事人言词辩论的法官作出判断,审委会只能就案件的法律适用进行讨论,严格其权力行使范围。对于特别重大疑难的案件,可以由审判委员会组成的合议庭审理,未参加案件审理的审委会成员以及院长、庭长不得参加案件的评议,不得向案件的审判人员发出可能影响案件裁判结果的指示或意见。60〕
(3) 加强法官庭审技能的提高。在古代,法官就能通过“五听”来对当事人陈述的事实进行初步的分析判断,现在科学技术进展迅猛,已有科学的方法来评价当事人各种反应的深层次含义。作为拥有丰富审判经验的法官,应该逐步在司法实践中总结出规律,根据庭审中对当事人、证人、鉴定人等的晓谕和发问,对事实状况有个基本的了解。直接言词原则所要求形成的鲜活的庭审氛围使法官与当事人之间的面对面接触、交流成为可能。在法官行使诉讼指挥权的过程中,可以运用专业的素养判断出当事人的表述真实与否,利用先进的科学理论加入到庭审的过程中来,和现代诉讼的宗旨吻合,也会有效避免传统直接言词原则带来的弊病。

结 语
  直接言词原则亟待上升为我国民事诉讼的基本原则,立法先行才能带动一系列相关配套制度的建设。以目前的司法现状来看,对其贯彻落实还任重道远。在西方国家的直接言词原则出现松动趋势时,我们不应盲目跟风、人云亦云,没有任何证据表明不符合“通例”的做法是错误的,应结合我国的文化历史传统和当前社会现状做出审慎抉择。我国的民事诉讼制度建立时间并不长,整体模式的强职权主义色彩过浓,这与西方修正当事人处分权、强化法院对诉讼进程主导有着本质不同。在重义务轻权利的中国,减少国家干预,加强公民权利保障具有特殊的进步意义。从来就没有最完美的制度,只存在较以往更优、更完善、更适合社会发展和人民需要的制度。我们应有条不紊,结合现实国情,在前进中不断查漏补缺,国外的成功经验,我们应谨慎拿来,做到洋为中用。这是一个发展中大国的理性选择,也是现代法治国家的成熟表现。
参考文献:
〔1 〕 参见徐进主编: 《诉讼法学词典》,中国检察出版社 1992 年版,第 333 页。
〔2 〕 参见徐进主编: 《诉讼法学词典》,中国检察出版社 1992 年版,第 278 页。
〔3 〕 参见宋英辉主编: 《刑事诉讼原理》,法律出版社 2007 年版,第 291 页。
〔4 〕 在此指广义的言词辩论,主体包含了法院、当事人及其他诉讼参与人。学者对狭义言词辩论界定为除宣判外,法院、当事人及其他诉讼参与人在言词辩论期日所进行的一切诉讼行为。参见王福华: 《民事诉讼专题研究 》,中国法制出版社 2007 年版,第 2 页。
〔5 〕 [日]棚濑孝雄: 《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 256 页。
〔6 〕 参见沈德咏、宋随军主编: 《刑事证据制度与理论( 上) ———刑事证据原理》,人民法院出版社 2006 年版,第323 ~ 324 页。
〔7 〕 参见章武生、段厚省: 《民事诉讼法学原理》,上海人民出版社 2005 年版,第 130 页。
〔8 〕 参见毕玉谦: “关于在民事诉讼中设立小额诉讼程序的思考”,载《法律适用》2006 年第 8 期。
〔9 〕 我国台湾地区“民事诉讼法”第 436 条规定: “以小额程序起诉者,得使用表格化诉状; 其格式由司法院定之。”
〔10〕 参见许尚豪: “小额诉讼程序的基本理念及制度建构”,载汤维建等: 《民事诉讼法全面修改专题研究》,北京大学出版社 2008 年版,第 336 页以下。
〔11〕 参见何家弘、刘品新: 《证据法学》,法律出版社 2007 年版,第 88 页; 宋英辉、汤维建主编: 《证据法学研究述评》,中国人民公安大学出版社 2006 年版,第 116 ~ 117 页。
〔12〕 参见王福华: “直接言词原则与民事案件审理样式”,载《中国法学》2004 年第 1 期。
〔13〕 参见奚玮、吴小军: “中国古代‘五听’制度述评”,载《中国刑事法杂志》2005 年第 2 期。
〔14〕 杨鸿烈: 《中国法律思想史》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 152 页。
〔15〕 参见江必新: 《中国法文化的渊源与流变》,法律出版社 2003 年版,第 109 页。
〔16〕 参见余定宇: 《寻找法律的印迹———从古埃及到美利坚》,法律出版社 2010 年版,第 28 页。
〔17〕 此处的“人神契约”指的是“摩西十诫”,因传说“十诫”是经由犹太人宗教中万能的神———耶和华之手,将十条戒律通过摩西传递给流亡的犹太人,成为了希伯来人的经典法律,也是人类最初的法律成就之一。
〔18〕 参见[英]萨达卡特•卡德里: 《审判的历史: 从苏格拉底到辛普森》,杨雄译,当代中国出版社 2009 年版,第 1 页。
〔19〕 参见陈瑞华: 《刑事审判原理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 11 页。
〔20〕 参见龙宗智: 《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 80 页。
〔21〕 参见[美]哈罗德•J•伯尔曼: 《法律与革命———西方法律传统的形成》( 第一卷) ,贺卫方等译,法律出版社2008 年版,第 250 页。
〔22〕 参见[美]哈罗德•J•伯尔曼: 《法律与革命———西方法律传统的形成》( 第一卷) ,贺卫方等译,法律出版社
〔23〕 参见张卫平、陈刚编著: 《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 1 ~ 10 页。
〔24〕 参见乔欣主编: 《外国民事诉讼法学》,厦门大学出版社 2008 年版,第 216 ~ 217 页。
〔25〕 参见[德]卡尔•海因茨•施瓦布等: “宪法与民事诉讼”,载[德]米夏埃尔•施蒂尔纳编: 《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 136 页。
〔26〕 [日]染野义信: 《转变时期的民事裁判制度》,林剑峰译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 128 ~ 129 页。
〔27〕 同上注,第 145 页。
〔28〕 [美]孟罗•斯密: 《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 147 页。
〔29〕 参见王亚新: 《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社 2002 年版,第 122 页。
〔30〕 参见汤维建、向泰编著: 《民事诉讼法》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 62 页。
〔31〕 参见沈达明编著: 《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社 2002 年版,第 137 ~ 142 页。
〔32〕 参见沈达明编著: 《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社 2002 年版,第 142 ~ 146 页。
〔33〕 参见张卫平主编: 《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 454 ~ 455 页。
〔34〕 参见[意]莫诺•卡佩莱蒂等: 《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,徐昕译,法律出版社 2000 年版,第 52 页。
〔35〕 传闻证据的定义是: 在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的,被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。参见[美]乔恩•R•华尔兹: 《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 81 页。
〔36〕 像英国著名的马斯顿判决一样,美国的沃特•雷恩对传闻证据规则的形成功不可没。沃特•雷恩是美国罗纳克殖民地的奠基人,他因想方设法阻止伊丽莎白一世踏进他的土地而名噪一时。后来以两个人在法庭外的陈述为依据,他被指控犯有谋反罪。在法庭上,一艘船的领航员说,一个葡萄牙绅士曾对他说沃特•雷恩先生扬言要割断女王的喉咙。还有被关在距离法庭仅几英里外监狱里的库柏汉姆勋爵,他虽然没有亲自出庭,却以誓言的形式声称自己和沃特•雷恩曾密谋推翻伊丽莎白一世。于是沃特•雷恩因两个根本没有到庭的人的指控而被定罪,二人的证言真实与否未经审理者的查明。后来勋爵撤销了他的供述。美国民众对该判决的强烈不满促成了传闻证据规则的形成。参见张卫平主编: 《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 203 ~ 204 页。
〔37〕 参见张卫平主编: 《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 155 ~ 156 页。
〔38〕 参见鲁杰: “直接言词原则与传闻证据规则比较研究”,载《社会科学辑刊》2007 年第 5 期。
〔39〕 学界通说认为,直接言词原则是大陆法系的传统,注重案件实体真实,为此强调法官在发现真实方面的职权作用,传闻证据规则是英美法系国家注重程序正当性的突出表现,陪审团审判,强调双方在推动诉讼进行方面的作用和为各方提供公平的程序; 直接言词原则内涵丰富,包含对法官行为的规范和证据调查的程序要求,传闻证据规则为诉讼证据规则,限定了“陈述”证据的适格性问题; 大陆法系国家法官依职权贯彻直接言词原则,英美法系则以当事人提出为前提。有关直接言词原则与传闻证据规则的具体比较研究,可参见宋英辉、李哲: “直接、言词原则与传闻证据规则之比较”,载《比较法研究》2003 年第 5 期。
〔40〕 徐昕译: 《英国民事诉讼规则》,中国法制出版社 2001 年版,以下均简称为《规则》。根据《规则》第 34. 2 条之规定,证人传唤令状是指由法院签发要求证人出庭作证,或者向法院出示书证之文书。对于证人的真实陈述义务,《规则》第 22. 1 条规定,证人证言须经事实声明确认。第 22. 3 条规定,如证人证言的陈述人未以事实声明确认证人证言的,则法院可指令不采纳该证人证言作为依据。《规则》第 32. 14 条规定对证人不履行真实陈述义务之制裁,即如证人对案件事实没有诚实的信念,在事实声明所确认的书证中做虚假陈述,或者引致虚假陈述,可以向该人提起藐视法庭诉讼。
〔41〕 详见《联邦民事诉讼规则》第 16 条第 2 款和第 3 款。白绿铉、卞建林译: 《美国联邦民事诉讼规则•证据规则》,中国法制出版社 2000 年版。
〔42〕 参见张卫平主编: 《外国民事证据制度研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 160 ~ 161 页。
〔43〕 参见张卫平: 《转换的逻辑: 民事诉讼体制转型分析》,法律出版社 2004 年版,第 216 页。
〔44〕 参见张香华: “你这样回答吗? ———比裔美籍司礼义神父谈‘丑陋的中国人’”,载柏杨: 《丑陋的中国人》,古吴轩出版社 2004 年版,第 173 页。
〔45〕 参见傅郁林: 《民事诉讼法学精粹丛总序》,载[日]染野信义: 《转度时期的民事裁判制度》,中国政法大学出版社 2005 年版,序言第 1 页。
〔46〕 参见劳东燕: “论言词、直接原则”,载《法学》1998 年第 2 期。
〔47〕 参见陈永生: “论直接言词原则与公诉案卷的移送及庭前审查”,载《法律科学》2001 年第 3 期。
〔48〕 参见胡仕浩: “论民事诉讼的直接原则和言词原则在我国之适用”,载《法律适用》2003 年第 4 期。
〔49〕 参见刘敏: “论直接言词原则与民事证据制度的完善”,载《人文杂志》2001 年第 3 期。
〔50〕 参见[日]谷口安平: 《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 10 页。
〔51〕 参见张卫平: 《转换的逻辑: 民事诉讼体制转型分析》,法律出版社 2004 年版,第 255 页。
〔52〕 我国《民事诉讼法》的安排即为任务、适用范围和基本原则放在法律的总则部分,从第 5 条到第 10 条分别规定了同等、对等原则等民事诉讼的基本原则。
〔53〕 参见刘秋平: “论直接言词原则”,湘潭大学 2005 年硕士学位论文,第 1 页。
〔54〕 《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第 29 条: “当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不出庭的,由提供该证人的当事人承担举证不能的责任。”
〔55〕 参见高洪宾、何海彬: “证人出庭作证问题探讨”,载《法律适用》2001 年第 2 期。
〔56〕 参见刘敏: “论强制证人出庭作证”,载《法学》〔57〕 参见刘秋平: “论直接言词原则”,湘潭大学 2005 年硕士学位论文,第 37 ~ 38 页。
〔58〕 参见陈永生: “论直接言词原则与公诉案卷的移送及庭前审查”,载《法律科学》2001 年第 3 期。
〔59〕 万毅: “历史与现实交困中的案件请示制度”,载《法学》2005 年第 2 期。
〔60〕 参见索站超: “直接言词原则与民事诉讼程序的变革”,河南大学 2007 年硕士学位论文,第 36 页2000 年第 7 期。

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