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美国外资并购安全审查制度概览与评析

浏览次数: 日期:2013年11月13日 13:35

    
山东省济南市                           涉外类3号

 

美国外资并购安全审查制度概览与评析

山东德衡律师事务所    岳勃


美国外资并购安全审查制度概览与评析

正文:2011年11月14日,美国财政部助理部长玛丽莎•拉戈在北京出席“美国开放外资政策”的论坛上讲到,美国近年来对外资一直保持着开放的态度并且欢迎来自任何国家或地区的投资。但美国对外资究竟开放到什么程度呢,这一问题对于那些计划在美国投资的潜在企业来说是非常困惑的。外国投资者常常在新闻媒体或者报刊中听到或看到美国外国投资委员会(以下简称“CFIUS”)、《外商投资与国家安全法案》(以下简称“FINSA”)这样的缩略语,从中多多少少能感觉到美国对外资存在的敌意。美国政府一直在维护国家安全及吸引外资之间寻求着平衡处理,在不同的历史时期表现出不同的形式。
一、美国涉及国家安全的外国投资法规的历史演进
美国历来主张投资开放,同时,其国内关于国家安全与外国投资两者间关系的讨论也由来已久。早在第一次世界大战期间,美国国会即以威胁国家安全为由通过立法禁止外资进入广播、民航和内海航运等领域。不仅如此,在外资准入国家安全审查制度方面,美国也一直走在各国前列。早在20 世纪50 年代,美国就制定了《1950 年国防生产法》, 随后又出台了《1976 年国际武器交易管理条例》、《1977 年国际紧急经济权力法》、《1979 年出口管理法》以及反垄断法等涉及外资准入国家安全审查的法律。自20 世纪80 年代以来,美国一直通过《埃克森———佛罗里奥修正案》(以下简称《修正案》) 及其实施细则———《外国人合并、收购和接管规定》来调整其对外资并购交易的国家安全审查活动。2002 年“9. 11 事件”之后,美国不断加强对关系国家安全的外资并购交易的审查与限制,加之接二连三的关系美国国家安全的外资并购案的发生,美国于2007 年和2008 年分别对《修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》再次进行了修订,并形成了美国最新的外资并购国家安全审查法———《2007 年外商投资与国家安全法案》( FINSA) 及其实施细则———《外国人合并、收购和接管规定》第三修订草案(以下简称《实施细则草案》)。
    二、美国外国投资委员会——CFIUS
1975 年阿拉伯国家宣布对美国实行石油禁运,美国国会随即推动福特总统发布了“第11858 号”行政令,成立美国外国投资委员会 ,专门负责监控外国投资对美国的影响。
(一)设立目的
    根据美国财政部于2008年12月8日公布的指导意见,设立对外投资委员会的目的在于维护开放的外资环境,其仅仅集中关注那些由受管辖交易(covered transaction)引起的确实关涉到国家安全的问题,并不关注涉及其他方面国家利益的问题。
    (二)成员机构
CFIUS由美国财政部主管,属于一个跨部门的委员会。财政部的投资安全办公室是CFIUS的秘书处,负责发布执行FINSA的相关规定,接受报送CFIUS进行审查的所有交易申报,向国会提交报告,并履行CFIUS规定的职责所必须的行政职能。国会在FINSA中要求,财政部部长、国土安全部部长、商务部部长、国防部部长、国务卿、司法部部长及能源部部长是CFIUS的投票成员,劳动部部长和国际情报局局长是CFIUS的当然成员,但不享有投票权。当CFIUS审查某一项交易时,财政部部长应当在委员会成员中制定一名或者多名作为牵头机构或参与机构,以开展交易审查。
    (三)时间表
    非正式的咨询(申报前5日,有助于委员会得到更全面的资料)——当事人申报(应同时提交电子及打印稿,否则不予受理)——30 天初步审议——45 天调查期——15 天总统决定期——总统作出决定后报告国会。
(四)主动向CFIUS申报交易需提供的信息
向CFIUS主动申报交易所提交的通知,必须由交易所有各方联合提交,并由各方首席执行官或其他适当授权的人员签署通知,以证明提交的各方信息是真实准确的。进行申报的交易方必须向CFIUS提供其所知悉的或者能够合理获取的未进行申报的交易方的信息,包括但不限于交易方的身份、业务类型、被并购的美国企业生产销售的产品、外国投资者对美国企业的运行计划、外国政府是否在外国收购方中享有利益或其他权利等。
(五)缓冲协议
在20世纪90年代期间,CFIUS在实践中发展了新的做法,即与交易各方达成协议以减少交易对国家安全的影响,而不是要求交易各方完全放弃整个交易。这种做法得到了美国国会的肯定并在FINSA立法中将其法定化。美国国会认为阻止危害国家安全的交易与鼓励外国投资是两个互相矛盾的目标,缓冲协议能够平衡二者的关系并缓和矛盾。
缓冲协议有着不同的形式,针对不同交易中出现的具体的国家安全风险进行区分。在一些案例中,针对某一特定安全问题出具一封简单的承诺函就足以解决问题;在另外一些情况下,CFIUS会坚持要求交易方签订正式的书面协议来作出详细的承诺并一一解决交易可能引发的国家安全顾虑。对于违反缓冲协议的行为,CFIUS则规定了相应的罚金条款,增加违约行为的成本,保证协议的顺利履行。
大多数的外国投资者对于美国外国投资委员会存在这样那样的误解,但正如美国财政部助理部长玛丽莎•拉戈所言,美国外国投资委员会的审查关注点仅仅是真正的国家安全关切,并不考虑经济或其他国家政策。美国外国投资委员会的审查交易方法是个案逐审,这使得委员会能够对某个特定交易中存在的潜在国家安全威胁和安全漏洞进行专门的评估。其次,美国外国投资委员会全力追求高效率,并尽可能减少对投资者的负担,不希望阻碍那些不会对国家安全造成风险的交易。再次,美国外国投资委员会对于那些寻求在美国投资的公司适用同样的规则,不考虑投资公司总部所在的国家,也不考虑它们投资的领域。非歧视原则也适用于美国外国投资委员会对国有企业所参与的相关交易的审查:美国外国投资委员会只考虑有关国家安全的事实和情况,与其他任何交易一样。最后,虽然美国外国投资委员会必须遵守法律要求的保护被审查交易的机密信息,但外国投资委员会的规定是公开和完全透明的,而且外国投资委员会的决定也适用高层问责制。总之,外国投资委员会的审查是一个透明、高效、非歧视、有着准确界限标准的过程,目的是真正体现美国“开放投资”的承诺。
三、2007年《外商投资与国家安全法案》(FINSA)及其实施细则
(一)立法背景
在后“9.11”时代,外国投资一直都不是重大的顾虑。直到2004年,美国国会成员都认为国会对CFIUS的审查程序缺乏有效的监控,于是要求国家职责办公室准备一份关于《埃克森—弗罗里奥修正案》执行情况的研究报告。
    2005 年,中国海洋石油有限公司(以下简称中海油) 对美国石油公司尤尼科发出收购要约,并主动向CFIUS 发出申请审查通知(该案以下简称“中海油并购案”) 。由于中海油的国有企业背景以及石油资产的战略性地位,该并购交易遭到了美国国会及公众的强烈反对,最终中海油不得不放弃对尤尼科的竞购。2006 年,由阿联酋政府控制的迪拜世界港口公司(DPW) 拟并购在美国6 个主要港口拥有经营权的原英国半岛- 东方航运公司(P &O) (该案以下简称“迪拜并购案”) 。该并购交易虽然通过了CFIUS 的审核批准,但遭到美国国会的极力反对。后来DPW 被迫宣布,在并购P &O 的相关业务后,将把其在美国港口的经营权转让给一家美国公司。
中海油及迪拜并购案引发争议的焦点都是美国国会对CFIUS以及对能源、基础设施、关键技术领域的外资控制和外国政府控制之下的实体进行的投资可能对美国国家安全造成的危害给与高度的关注。最终,美国政府行政部门说服了国会使得FINSA于2007年7月26日获得通过。2008年12月21日,美国总统颁布总统令,由财政部代表CFIUS发布了实施FINSA的《实施细则》。
(二)FINSA的变更之处
    1.范围:FINSA仅关注由于外资通过收购、兼并美国企业而引发的真正国家安全威胁,而不是泛泛的政策利益的考量。
2.时间表:CFIUS应于30日内对交易方提交的申报进行审查;如必要,可增加45日的调查期;在极少数情形下,在CFIUS试图禁止或者中止某项交易的后,总统有15天的决定期。
3.增加CFIUS的组成人员:能源部长及总统认为合适的成员。
4.当然成员:国家情报局局长及劳工部部长。
5.在CFIUS内部增加高层次的问责机制:
(1)总代理:财务部应为每一项受管辖的交易制定一位代理人或者一家代理机构承担主要的职责。
(2)调查:如某一项交易涉及外国政府的控制或者外资并购CFIUS认为可能对美国国家安全构成威胁的重要基础设施时,财务部长、代理部长及总代理应找到该项交易不会危害国家安全之处。
(3)国会:CFIUS每年应定期向国会提交年度报告。
6.详细列举了可能对国家安全构成威胁的因素。
(三)立法内容
1.实体规定
美国外资并购国家安全审查的实体规定主要涉及“受管辖交易”的界定及国家安全的判断标准。FINSA 及《实施细则》在实体规定方面继承了以往对外资并购国家安全审查的核心框架,但在具体规定方面,特别是判断并购行为的“控制”标准及“外国人”的认定方面及国家安全审查标准上出现了若干新变化:
(1)受管辖的交易(covered transaction)
FINSA将“受管辖的交易”定义为:由外国人进行或参与的,可能使外国人控制运营跨州业务的美国企业的够并、收购或接管。《实施细则》将其定义为:由外国人在1988年8月23日之后拟进行的或即将进行的,可能使外国人获得美国企业控制权的交易。根据上述定义,所有美国企业的控制权会转移给外国人的交易均属于受管辖的交易。
我们不难看出,“控制”这个概念是判定一项交易是否属于受管辖交易的核心要素。《实施细则》第800.204(a)条对控制定义如下:
直接或间接地,通过在某一实体中有表决权的多数或者支配性权益、董事会席位、代理投票权、特别股权、协议安排、正式或非正式的一致行动的安排,或者其他方式,就影响该实体的重大事项做出指示或决定的权力,无论该种权力是否已经实际行使。
这说明CFIUS 在分析一项特定的并购交易是否导致外资“控制”时,其关注的焦点是该外国并购方是否具有决定有关影响美国商业实体利益的公司重大事项的一种影响力或者主导力,这些重大事项包括但不限于公司对财产的处理、对日常运营的筹划、对公司合同的处置、公司自身存续的重大事件以及与以上各项活动相联系的公司章程的修改。而且无论这种影响力或主导力是已经实现还是可能实现,也无论是通过何种方式实现,都不影响对“控制”的判断。原立法规定,如果外资持股不大于10 %且目的为投资,就不会构成对美国公司的“控制”,从而该并购交易就不会受到CFIUS的国家安全审查。基于此《实施细则》明确规定,CFIUS在对外资并购交易进行国家安全审查时,只有在确定外资入股的目的是单纯投资时,才需要考虑10 %的持股比例。这说明《实施细则草案》在判断外资是否对美国企业形成“控制”时,外国投资方的持股比例已不是唯一的考虑因素。如果外国投资方有权任命企业的董事会,或者可以随意修改公司的预算,那么无论股份多少,都可能被视为“控制”该公司,进而受到审查。
在决定一项交易是否属于“受管辖交易”时,另一个重要的因素是,收购方是否为“外国人”。《实施条例》将外国人定义为:(a)任何外国公民、外国政府或外国实体;或者(b)任何被外国公民、外国政府或外国实体控制的,或可能被外国公民、外国政府或外国实体控制的实体。由此可看出,对于外国自然人,CFIUS采用“国籍国”标准;对于外国实体,CFIUS采用的是“控制标准”。任何分公司、合伙、集团或子集团、联合企业、不动产、信托、公司或公司分支机构,或其他组织,只要其多数股权最终由美国公民拥有的,均不属于外国实体。
(2)国家安全的审查标准
FINSA及实施条例未对危害国家安全的进行明确的定义,而是采用了列举式的方法对于影响国家安全的因素进行了描述。这些因素包括:(1)预期国家防务需求所需要的国内生产;(2)国内产业满足国家防务需要的力量和能力,其中包括人力资源、产品技术、原料及其它供应品或服务的可能性;(3)外国公民对国内产业与商业活动的控制已经影响到美国保障国家安全所需的力量和能力;(4)与支持恐怖主义、或扩散导弹技术/生化武器的国家进行军事物资、设备或技术交易存在的潜在影响;(5)涉及美国国家安全并影响美国技术领先地位的交易的潜在影响。
2.程序性规定
美国的外资并购国家安全审查一般需要经过申报/通报、初审、调查和总统决定四个步骤,最长不超过90天,其间通过CFIUS与交易方协商机制来保证审查程序的效率和经济效益。
(1)申报/通报(notification/notice)。美国的外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动:外资并购的交易方向CFIUS主动申报,或CFIUS成员提交机构通报来启动(agency notice)。
a.外资并购交易双方皆可本着自愿的原则,以书面形式向委员会主席(Staff Chairman)提出申报。申报的主要内容包括:(1)并购交易的简要情况,如交易时间、交易规模等;(2)并购方和被并购方的注册名称、注册地点、年销售额、商业类型、组织机构、主要人员;(3)收购方是否根据《哈特一斯科特一罗迪奥法》规定,向联邦贸易委员会提出申请;(4)被收购方是否涉及到国防部和其他政府机构机密;(5)被收购方是否持有商务部出口管理局颁发的出口许可证;(6)被收购方是否为《国防产品法》的供货商或生产商;(7)并购方对于被并购方涉及国防商品或服务的研发、生产等方面的计划和安排;(8)收购方和被收购方的相关信息等等。
b.CFIUS的任何成员机构如果根据可得的事实有理由相信一项并购交易属于Exon—Florio条款的调整范围,且可能对国家安全产生不利影响,即可向CFIUS主席提交机构通报。CFIUS主席接到通报后,应及时书面通知并购交易的各方。成员机构可以在交易计划阶段就提起通报,也可以在并购交易已经完成后进行通报。但是,一旦该交易完成已经满3年,则不得提起任何机构通报,CFIUS也不得对其提起初审或调查,除非CFIUS的主席经过与CFIUS的其他成员机构协商后要求进行该项调查。
 c.申报撤回制度。外资并购的国家安全审查规定了申报撤回制度。并购交易方向CFIUS进行申报后,可以在总统做出决定之前的任何时候向CFIUS主席书面提出撤回申报的申请。撤回申请须得到CFIUS的正式批准。一经批准,自始无效。并购交易方就并购交易可重新申报,CFIUS将其作为一项新的申报,登记新的档案号。如新的申报与原申报完全相同,CFIUS则采取5天的快速审查程序。通常情况下,并购交易方在向CFILS进行申报后,可能会根据商业变化、政治压力、预测无法通过CFIUS批准等各方面原因需要撤回申报并取消交易,以避免损失或变换交易方式,重新提起申报。
d.承诺/协议制度。在外资并购国家安全审查的初期(在总统决定阶段之前),并购方如就CFIUS所关心的国家安全问题做出某种承诺,CFIUS将终止外资并购的国家安全审查。在涉及到“外国人所有、控制和影响”等重大问题时,并购方则需要通过与委员协商,达成专门安全协议、安全控制协议、股权委托、代理协议等,对外国人涉密、经营管理等问题进行限制,以消除并购交易对国家安全的负面影响。
(2)初审。经过交易方的申报或机构通报,审查即进入初审阶段,期限为30天,时间从CFIUS接受交易方申报、CFIUS主席收到机构通报或决定提起初审的第二天起算。如初审期限的最后一天不是工作日,顺延到第一个工作日。
    各成员机构在初审时主要会考虑以下内容:(1)该交易是否涉及到外国人、可能造成外国人对参与美国跨州商业的美国人的控制;(2)是否有可信的证据证明,对被收购的美国人实施控制的外国利益可能会有威胁损害国家安全的行为;除修正案条款和《国际紧急经济权力法》(International Emergency Power Law)以外的法律,是否有足够和恰当的权力来保护国家安全。通过对这些内容的审查,各机构从不同的角度对外资并购交易进行评估,以保证汇总到CFIUS时意见的全面性和客观性。
    (3)调查。CFIUS经过初审,决定对外资并购提起调查。进入调查阶段并购案有两种情况,一种是根据《国防产品法》2170(b)规定,并购方被外国政府所控制或代表外国政府从事针对跨州商业的美国人的兼并、收购和接管,并对美国国家安全利益发生影响,此类案件属于必须经过调查的案件;一种是在初审阶段未通过初审,并购方不愿撤回申请的案件。调查期限为45天。调查过程中,CFIUS会进一步对该交易可能对国家安全产生的影响进行审查,决定最后向总统做出何种建议。
    调查内容与初审阶段的内容是一致的。CFIUS完成调查后,向总统提交报告,建议总统采取行动。如果委员会成员就并购交易未能达到一致意见,委员会在给总统的报告中详细阐明各种不同的意见,供总统决策时参考。
(4)总统决定。美国总统在收到CFIUS的报告后,充分考虑并购涉及到的有关国家安全的各种因素以做出决定。如果总统决定根据规定对外资并购交易采取行动,必须在调查结束15天内宣布。根据修正案条款(d)和(e),总统有权对属于Exon—Florio条款调整范围且成为CFIUS建议内容的并购交易进行暂停或禁止,并有权指示司法部长在联邦地区法院采取恰当的救济措施,包括转让等。
四、现行美国国家安全审查制度的评析
关注一:国家安全利益保护和开放的外资政策的平衡     
对于世界各国来说,平衡开放的投资政策和维护国家安全这两者间的关系,都是令人头疼的问题。如果对外资审查过于严格,就会影响外资对本国的投资热情;如果对外资审查过于放松,就会对国家利益造成不利影响。所以,世界各国都在寻求一个平衡点,对于外资的国家安全审查,寻求一个不那么“严格”的标准,美国也不例外。虽然美国国会一直不断地要求改革国家安全审查制度的立法,并且从表面上看是希望加强对外资的审查,但是实际上美国政府一直在寻求一个平衡,即保护国家安全和维护开放的外资政策的平衡并且对这种平衡的呼声很大,很多人士都但心FINSA的实行会使相关的投资者转移投资。所以美国在制度设计上也特别注意这一点。 FINSA实施后,CFIUS的工作宗旨是,通过审核保护国家安全,同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心,以及使美国本土投资者在海外不会受到报复性歧视。从CFIUS的工作宗旨来看,美国向外国投资者提供的信息是,FINSA实施后的CFIUS审查并没有影响美国开放的外资政策,反而是为了更好的维护开放的投资政策。任何一种制度选择都存在固有的缺点,也会存在利益选择的问题。其不可能满足各方面的利益,中国古语有云“两害相权取其轻,两利相权取其重”。所以CFIUS就是要寻求一个平衡点,在最大程度上的保护国家安全,但是又不能阻碍经济。现实情况是不断变化的,法律是随着客观现实而发展的。不断地完善才能渐臻佳境。
关注二:泛政治化和信息过分透明化 
FINSA制定以前,美国国会对于CFIUS的了解相当的少,而CFIUS也以保密为由不积极应对国会的质询,关于外资并购国家安全审查和调查结论的签署,白宫高层一般都授权手下进行。所以从以往的案例来看,国会对于CFIUS的把关没有信心,常常对CFIUS的审查进行干涉。如前述,例如2006引起轰动的“迪拜并购案”,即使CFIUS成员一致同意批准该项交易,但是由于质疑CFIUS的审查,美国国会横加干涉最终导致迪拜世界港口撤回了对美国公司的收购。同时,国会自CFIUS成立,对其工作就一直不满,认为其审查标准过于狭窄,只关注于一些特定的案件,不能够给国家安全带来全面的保护。所以一直要求CFIUS提高其审查标准以及增加审查案件的数量。
在这样的历史背景下,2007年的FINSA特色之一就是增加了国会对CFIUS的监督力度,将其作为法律制度规定下来。第一个是国会的证明制度(Certification of Congress),即CFIUS应在所有审查和调查程序结束后向国会提供书面报告,报告应提供所审查和调查交易的详细内容。若批准该并购交易,还需书面保证交易不会对构成安全构成威胁,或者保证缓解协议已经解决了所有疑点。第二个是向国会的年报制度,即CFIUS的主席在每年7月31日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报,对过去12个月内的CFIUS已审查或调查的交易情况向国会报告。FINSA增加了国会的监督作用,虽然一方面被广为称赞,但是该项制度引发的新的问题也不少,很多学者对于该项制度的负面作用产生了质疑。
FINSA实施之后的国会监督制度的出现,其将外国直接投资的审查过程更加政治化了。因为根据国会报告制度的规定,CFIUS必须将审查案件的一切情况向国会报告。那么许多的国会成员都会接触的关于这些外国投资者的公司的秘密信息。许多国会议员,一旦通过了必要的忠诚调查之后,就被允许接触CFIUS审查程序下的外国直接投资交易涉及的秘密信息。此外,国家参议员通过了必要的忠诚审查之后,也被允许接触这些交易涉及的公司的信息,这些公司的主要营业地都在其各自的国家。让这么多的人可以接触到企业的秘密信息,可能使得外国投资交易被用作政治目的,特殊的利益集团会影响到审查的过程。随着国会越加频繁的参与到CFIUS的审查当中,无论是对国内的竞争者还是目标经营者都有可能产生推进、推迟、或阻碍外资收购,这将会与原本外国直接投资审查制度的设立初衷背道而驰。
其次,FINSA规定的增加CFIUS透明度的要求会引起对秘密信息保密性安全的关注。批评者认为“由于向一部分没有涉及到国家安全审查的不必要的人公开信息,FINSA危及到了国家安全以及企业竞争力的敏感信息”。尽管FINSA承诺保密信息,众多的人接触到了信息的事实可能会使在美国寻求投资和并购机会的投资者气馁。
FINSA向正确的方面迈进了一步,其在CFIUS的审查中为国会的参与提供一个平台,但是另一方面,通过现行的方式,比如CFIUS将全部信息报告给国会,包括CFIUS在考虑相关交易对国家安全的影响的因素的公开,会使得CFIUS的审查过程更加的政治化和透明化,这样会使得特定的利益集团鼓励他们在国会中的代表阻碍或者推迟审查,或者批准程序,也由于过多的企业信息和细节的提供,对于海外的投资者以及潜在的国内目标公司来说都产生了阻碍作用。所以为了使改革后的法案更加的有效以及满足过去对于外国投资事物的各方要求,国会就必须确保不仅仅是苛刻遵守这样一个过于透明的和高度政治化的审查过程。国会必须建立相应的规制,来制约那些能够接触到外国直接投资交易的秘密信息的人。 
    五、小结
根据相关数据显示,美国仍为世界上最具吸引力的投资圣地。对于那些有意在美国投资的潜在投资者而言,无论其原国籍在哪里,或者投资哪个行业,在完成交易之前,都要认真考虑他们的交易是否引发任何国家安全关切。尽管外国投资委员会的审查程序是自愿的,但外国投资委员会有权主动调查任何可能引发国家安全关切的交易。而每笔交易的审查是基于其中潜在的国家安全关切相关的独特事实,在外国投资委员会的审查之前完成一项收购,可能会加剧这些潜在的国家安全问题,制造不利于审查的条件。潜在投资者应在提交申请之前向外国投资委员会咨询,或者提交草案通知书,以获得财政部工作人员对申请通知是否符合完整的法规要求给予的反馈意见。企业通常会发现这样的磋商对走外国投资委员会的审查程序非常有帮助。

参考文献:[1]王小琼,何焰:《美国外资并购国家安全审查立法的新发展及其启示》,法商研究,2008,6.
[2]http://chinese.usembassy-china.org.cn/20121115-marisa-lago-remarks.html
[3]www.treasury.gov/cfius
[4]叶军.外资并购境内企业的法律分析[M].北京:法律出版社,2008
[5]埃利特•费德门主编:外国公司在美国并购实务指南.北京:中国财政经济出版社,2011.8

(字数:8759字)

所属类别: 涉外

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