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刘明才-鲁信创投发行公司债案例

浏览次数: 日期:2013年11月12日 13:42


一、背景介绍
鲁信创业投资集团股份有限公司(以下简称“鲁信创投”)是在上海证券交易所上市的我国第一家风投公司。在国家调结构、促转型、谋发展的大局下,鲁信创投拟抓住发展之机,扩大创业投资力度,在大力支持中小企业创新发展的同时自身获得长足发展。为此,鲁信创投根据公司业务发展的需要及自身业务特点,拟向不特定对象发行总额不超过8亿元的公司债券,其中3亿元用于偿还银行贷款,其余用于补充公司营运资金。山东睿扬律师事务所在接受委托后,立即组建团队,从前期发行方案的论证到最后发行成功并上市全程介入。现将此案例略作整理,抛砖引玉,以期能对我市律师及律所今后从事此类业务有所裨益,促进我市证券法律业务的发展。
二、法律依据
目前,规范上市公司发行公司债券的法律文件主要有:
1、《公司法》
现行《公司法》第38条规定“对发行公司债券作出决议”是股东(大)会的职权,该项规定既明确了公司发债的内部决策机构,也引申出公司可以发行公司债券。
《公司法》只对公司债券进行了原则性规定,发行人发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。
2、《证券法》
《证券法》对公开发行公司债券应满足的条件、债券承销、债券上市、信息披露等进行了一般性规定,更倾向于股票及可转换公司债券的发行与上市。对一般公司债券的发行业务还需要具体的专门性规定,方具有可操作性。
3、《公司债券发行试点办法》
为适应上市公司发行公司债券,2007年8月14日中国证券监督管理委员会发布了《公司债券发行试点办法》(以下简称《试点办法》),标志着我国酝酿多年的公司债券发行正式启动。《试点办法》对公司债券的发行条件、发行程序、债券持有人权益保护、监督管理等进行了详细规定,成为发行公司债券最重要的法律文件。
4、配套文件
为规范上市公司公开发行公司债券业务,中国证监会制订了两个配套文件,即:
(1)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第23号——公开发行公司债券募集说明书》,用以规范上市公司公开发行公司债券募集说明书的编制行为;
(2)《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第24号——公开发行公司债券申请文件》,用以规范公开发行公司债券申请文件的报送行为。
三、律师工作
根据上述相关规定,发行人律师出具的法律意见书是发行人上报中国证监会的必备文件,发行公司债券,必须由律师参与。结合自身参与鲁信创投发债的实务及相关法律规定,律师在上市公司发行公司债券中的工作主要有:
1、对发行人进行法律尽职调查并出具法律意见书;
2、起草、审查相关法律文件;
3、参与设计债券信用增级方案;
4、参与设计债券持有人权益保护机制;
5、对发行人股东大会进行见证;
6、协助发行人进行信息披露;
7、对债券发行利率询价及发行进行见证并出具法律意见书;
8、对债券持有人会议进行见证并出具法律意见书等。
上述工作中,对于律师来说最重要的便是法律尽职调查及出具法律意见书两项工作,其中尽职调查是出具法律意见书的前提和基础,法律意见书是法律尽职调查的结果。
四、操作要点
(一)发债基本方案设计
债券发行基本方案主要对发行主体、发行规模、债券期限、债券形式、债券利率、募集资金用途、承销方式、担保方式、还本付息方式、配售安排、风险防范措施等事项作出明确、合理安排,律师应根据发行人的特点和需求,参与发债基本方案的拟定,保证发行方案依法合规。在设计债券发行方案时,尤其要重视债券期限、募集资金用途、担保方式等的设计:债券期限关乎债券利率的确定及债券发行成功的概率;募集资金用途体现了债券的风险程度及能否满足债券发行条件;而担保方式则涉及债项评级结果及发行债券总体的资金成本。一个好的发债基本方案,能够以最小的成本最大程度的实现发行人融资目标,这需要发行人及各中介机构的充分沟通与协作。
(二)法律尽职调查及出具《法律意见书》
律师在接受委托人为其发行公司债券提供法律服务的委托后,首先展开的工作是对发行人进行尽职调查,通常的做法是律师根据出具法律意见书所发表法律意见的内容起草尽职调查材料清单,由公司按照清单所列内容向律师提供材料,律师进行审查。
尽职调查的主要内容至少包括以下几部分:
1、发行主体资格
《公司法》第154条规定:“本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券”。《试点办法》第2条规定:“在中华人民共和国境内发行公司债券,适用本办法”。据此,理论上,在我国依照《公司法》设立的有限责任公司和股份有限公司,都可以发行公司债,都具备公司债发行主体的资格,只要是按照公司法设立的公司制企业,无论是否是上市公司,其发行公司债券都需要按照《试点办法》的规定由中国证监会核准后才能发行。但是,中国证监会在《关于实施<公司债券发行试点办法>有关事项的通知》中规定:“试点初期,试点公司限于沪深证券交易所上市的公司及发行境外上市外资股的境内股份有限公司”。因此,对于非上市公司和非发行境外上市外资股的股份公司来说,在目前阶段若要发行债券,则只能按照《企业债券发行管理条例》等规定发行企业债券。
对于主体资格,律师应对公司是否依法设立、是否合法有效存续等内容进行核查并发表意见。
2、发行公司债券的批准和授权
发行债券对公司来说是一件重大决策事项,《公司法》规定须由股东会或股东大会批准;《试点办法》规定股东会或股东大会在审议发行公司债券的议案时,应至少对下列事项做出决议:
(1)发行债券的数量;
(2)向公司股东配售的安排;
(3)债券期限;
(4)募集资金的用途;
(5)决议的有效期;
(6)对董事会的授权事项等。
《公司法》未将发行公司债券的股东会或股东大会决议作为特别决议,但是,若公司章程将发行公司债券作为特别事项进行审议,则决议应符合公司章程的规定。
律师在核查发行公司债券的批准事项时,除了核查股东会或股东大会的决议内容是否合法合规,还要审查其批准程序是否符合公司章程的规定。
在发行公司债券过程中,发行人股东大会审议的议案主要有:《关于公司符合发行公司债券条件的议案》、《关于申请发行公司债券的议案》、《关于授权董事会全权办理本次发行公司债券相关事宜的议案》等;发行人董事会审议的议案主要有:《关于制定<公司债券专项偿债资金管理制度>的议案》、《关于聘请中介机构的议案》等。
3、上市公司发行公司债券应具备的实质条件
具有公司债发行主体资格的公司,在发行公司债券时,还必须具备公司债的发行条件。律师应对发行人是否符合发行公司债券的条件逐一进行核查,并明确发表意见。
《证券法》、《试点办法》对发行公司债券应符合的条件做了具体明确的规定,总结归纳为以下几点:
(1)净资产指标:股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元;
(2)债券总额:累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十;
(3)利润指标:最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;
(4)资金用途:筹集的资金投向符合国家产业政策,公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出,不存在改变公开发行公司债券所募资金的用途的情形;
(5)利率水平:债券的利率不超过国务院限定的利率水平;
(6)行业限制:公司的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定,符合国家产业政策;
(7)内部控制:公司内部控制制度健全,内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷;
(8)信用评级:经资信评级机构评级,债券信用级别良好;
(9)不存在前一次公开发行的公司债券尚未募足的情形;
(10)不存在对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态的情形;
(11)最近三十六个月内公司财务会计文件不存在虚假记载,及公司不存在其他重大违法行为;
(12)本次发行申请文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
4、信用评级
根据《试点办法》的规定,发行人应委托经中国证监会认可的、具有从事证券服务业务资格的资信评级机构进行信用评级。由评级机构通过对该发行人以往的信用历史进行考察,对该公司资产规模、资产质量进行评价,对该公司未来的发展前景进行深入分析和客观判断。若有担保,评级机构还需对该公司为发行债券进行担保的状况进行调查核实。评级机构经过上述尽职调查后,为该公司债券的信用水平进行总体评判并出具信用评级报告,以供投资者作出投资选择。律师需对公司是否进行信用评级进行核查并发表意见。
5、债券担保
对于担保,《试点办法》未强制要求进行担保,只是规定若进行担保时,应符合下列规定:
(1)担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;
(2)以保证方式提供担保的,应当为连带责任保证,且保证人资产质量良好;
(3)设定担保的,担保财产权属应当清晰,尚未被设定担保或者采取保全措施,且担保财产的价值经有资格的资产评估机构评估不低于担保金额;
(4)符合《物权法》、《担保法》和其他有关法律、法规的规定。
若发行人为拟发行的公司债券提供了担保,律师须按照上述规定对担保人、担保物及担保合同等进行审查并明确发表意见。
6、募集资金投资项目
根据《试点办法》的规定,发行公司债券后募集的资金必须有明确的用途,需经过股东会或股东大会的批准,且募集资金项目应符合国家的产业政策。
对于募集资金投资项目的核查也是一个非常关键的问题,律师在核查时,至少还应核查以下内容:
(1)是否有可行性研究报告;
(2)是否取得有权部门的备案或核准;
(3)是否取得项目环评批复;
(4)是否取得用地预审或建设用地规划许可;
(5)募集资金投资项目是否符合国家产业政策等。
7、其他审查事项
除了上述内容外,律师还应核查中介机构的业务资质,发行人制作的《募集说明书》及其摘要等发行申请文件,并发表意见。
此外,为配合审计、评估、评级,还要对公司主要财产、控股子公司及诉讼等情况进行认真核查。
(三)制定相关法律文件
因对上市公司的监管要求较高,在上市公司发行公司债券业务中,对相关法律文件的程序、质量要求都较高。律师应协助上市公司制定相关法律文件,并履行适当的决策程序。由于发债过程中所涉文件较多,因此应注意各文件的衔接一致。
(四)律师见证
在上市公司发行公司债券业务中存在的律师见证情形主要有:
一是对发行人提供的复印件与原件一致进行见证;
二是对上市公司股东大会进行见证;
三是对公司债券的询价及网下发行进行见证;
四是对债券持有人会议进行见证。
因此,律师应对不同的见证业务做好充分准备,及时进行律师见证,保障上市公司发行公司债券业务依法有序推进。
(五)信息披露
根据《上市公司信息披露管理办法》及《试点办法》,上市公司应对有关发行人有关发行公司债券的董事会决议、股东大会决议、债券募集说明书摘要、债券发行方案、债券发行结果等事项及时进行公告。因此,为保障公司债券发行的合规性,律师应协助发行人做好信息披露工作。
五、指导意义
上市公司发行公司债券法律服务是一项集方案设计、起草法律文书、尽职调查、律师见证、出具法律意见书等众多法律业务于一体的综合性法律业务,被认为是仅次于IPO的高端法律服务。承揽该项业务对于提升一个律所的业务档次和声誉均具有重要的战略意义。上市公司债与企业债、中小企业私募债、中小企业集合票据等一道筑起了企业直接债务融资渠道。随着我国直接融资市场的不断扩大,将为律师提供广阔的业务空间。

评析律师:刘明才
山东睿扬律师事务所

所属类别: (非诉)案件材料

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