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欧盟航空排放交易指令是否符合GATT第20条(g)款

浏览次数: 日期:2013年11月13日 13:34

    
山东省济南市                           涉外类2号

 

 

欧盟航空排放交易指令是否符合GATT第20条(g)款

山东众成仁和律师事务所    李丹

 

欧盟航空排放交易指令是否符合GATT第20条(g)款
——与美国海龟海虾案的比较分析


前言
    欧洲议会和欧洲理事于2008年11月19日通过了第2008/101/EC号指令,该指令对第2003/87/EC 号指令做出了修改,以便将航空活动纳入欧盟的温室气体排放交易体系。该指令规定,自2012年1月1日起,凡于欧盟成员国境内起飞或降落的航班,其全程排放的温室气体将参与欧盟排放配额交易。欧盟的这一环境指令遭到了非欧盟国家的一致反对。 虽然美加的一些航空公司及航空业协会在英国和威尔士高等法院针对英国实施2008/101/EC号指令的诉讼已经宣告失败, 但是国际社会对该指令的反对活动并未停止,它们正在酝酿着将受到航空排放交易指令影响的货物或者服务贸易提交WTO争端解决机构。本文将结合GATT1994的一般例外,以及美国海龟海虾案中上诉机构对美国政府单边环境措施的裁决,分析欧盟是否可以根据GATT第20条(g)款主张免责。
一、GATT1994的一般例外
航空运输有货物运输也有旅客运输,在WTO的一揽子协议中,第2008/101/EC号指令既可能涉及GATT1994的规则,还需要考虑GATS的相关规定。本文以GATT1994为出发点,主要分析欧盟航空排放交易指令是否违反了WTO货物自由贸易的规则。
在本案中,有两项例外需要考虑:GATT1994第20条的(g)款:与保护可用尽的自然资源有关的措施,如此类措施与限制国内生产或消费一同实施;GATT1994第20条的(b)款:为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。与(b)款的“必要”(necessary)相比,(g)款会更加容易证明该措施其与保护可用尽的自然资源“有关”的措施目的相关性(in relation to)。在美国汽油标准案(US – Gasoline)中,上诉机构阐明了GATT第20条适用的相关方法,“为了表明第20条的保护可以延伸到它,该措施不仅要属于第20条从(a)到(j)的某项例外范围,还必须符合第20条引言的要求。换句话说,分析要分两步走:第一步,以该措施的特征为理由,暂定符合第条某项规定;第二步,按第20条引言规定,对该同一措施的实行作进一步审议。” 对欧盟而言,无论其将引用何种抗辩理由,它都有义务,一方面使得2008/101/EC号指令本身符合GATT1994第20条(a)到(j)的某项例外范围,同时也要该措施的实施方式符合第20条的引言。
二、GATT1994第20条(g)款
欧盟排放指令的目的是为了减少航空温室气体的排放,以此缓解气候变化对地球的危害。到目前为止,上诉机构还没有遇到过需要确定减缓气候变化的措施是否可以认定为与保护自然资源有关的措施。然而,值得注意的是,在美国汽油标准案中,上诉机构在认定“清洁空气”(clean air)构成可能用竭的自然资源时并不存在任何困难。大气(atmosphere)和空气(air)不是同义词,但是考虑到大气的构成成分也包括空气,二者都可以看成是可能用竭的自然资源。如果大气不能被认为是可能用尽的自然资源,欧盟的航空排放交易指令也是为了保护将会受到气候变化影响的生物资源和非生物资源,而且在这个方面是与保护可能用竭的自然资源有关的。第20条(g)款要求有资格引用者应是‘关系到’养护可用竭的天然资源的措施, 通过分析欧盟2003/87/EC 、2008/101/EC号指令以及其所加入的《京都议定书》、《开放天空协议》等公约的宗旨和原则,我们可以确信欧盟的主要目的确为致力于环境保护,减缓全球变暖,欧盟的措施的主要目的确实与保护自然资源有关。
GATT第20条的(g)款的另一种情形也是很容易满足的,它与限制国内生产或消费共同实施。欧盟航班早在2003年就已经参加排放配额的交易,而欧盟外的航班于2012年才被纳入其中。因此,它在2012年以后确实同限制国内生产与消费“共同实施”,而国内的限制措施也是为了保护可能用竭的自然资源。
欧盟这一单边环境措施看来也不会被视为域外管辖。在美国海龟海虾案中(US-Shrimp),上诉机构没有对美国609条款 是否属于域外管辖这一问题直接作出认定,而是指出海龟在本质上是一中迁徙物种,609条款所包括的海龟品种,都在美国行使管辖的水域看到过。因此与美国领土存在管理上“足够的司法联系”(jurisdictional nexus)。 而在本案中,起飞和降落是航班本质和专门的特征要素。如果出发地或者目的地是欧盟领域内的机场,那么航班被纳入欧盟排放交易体系中就有充分的领域上的关联,也就可以认为欧盟与这些受到管制的航班存在“足够的司法联系”,WTO的争端解决机构很可能会再次避开讨论域外管辖,而不否认欧盟的管辖权。而且,欧洲总法律顾问Kokott在C-366/10案中又称“领土原则并不禁止在适用欧盟排放交易体系时,考虑在欧盟领域外运行的航班部分。这种措施反映了环境保护和气候变化的精神和宗旨。众所周知,大气污染没有边界,温室气体对全球气候都有影响,而无论这些气体在何处排放;温室气候可以在任何国家和国家联盟内包括欧盟对环境和气候产生影响。”
看起来欧盟的排放交易指令暂时满足了GATT第20条(g)款的规定。
三、GATT第20条的引言
    在美国海龟海虾案中,上诉机构指出,引言的确切语言要求一项措施不以这种方式来实行,即会构成“在条件相同各国间的任意的或无端的歧视”或者“对国际贸易伪装的限制”的手段……这里有三个因素: 第一, 措施的实行需引起歧视;第二,歧视在性质上是任意的或无端的;第三,这种歧视必须发生在“条件相同的各国之间”。那么,欧盟的措施若想符合GATT1994第20条的一般例外,它的实施方法也必须满足该条引言的规定。
然而,我并不赞同完全照搬美国海龟海虾案中上诉机构“三步走”的分析方法。在美国海龟海虾案中,上诉机构称首先应当确定歧视,然后再判断该歧视是否是合理的,最后再看该措施可否在在情形相同的国家实施。但是这种建议似乎并不合乎常理。因为在理论上,并不存在歧视,它取决于声称已经发生的歧视之间的比较对象(comparator)。因此,必须要指出相关的比较对象;然后(根据一个既定的标准)确定不同比较对象间的差别;最后再分析差别是否是合理的。因此,与上诉机构的建议不同,接下来将确定比较对象——情形相同的“国家”——随后考虑是否存在差别,如果存在,再判断该差别是否是合理的。
(一)情形相同的国家
从理论上说,需要比较的国家是那些同争议产品存在竞争关系的产品的原产国。在美国海龟海虾案中,上诉机构指出,引言中“相关的一系列国家”是指“想要获得美国海虾市场许可证的出口国” ;在美国汽油标准案中,上诉机构将“相关国家”定义为“发现竞争产品的进口管制方”。 在欧共体石棉案(EC- Asbestos)和阿根廷皮革案(Argentina–Hides and Leather)中,专家组同样依据“竞争”理论作出认定。这与引言的目的是相符的,保证了上诉方竞争对手的产品不因某项措施而得到不公平地豁免。
重要的是,不是对所有国家存在竞争关系的产品进行比较,而是那些情形相同的国家。正如实践所表明的,这些“情形”需要根据实施该措施背后的政策作出评价。在美国海龟海虾案中,考虑到指导这些活动的管理框架,由于不同海域对海虾的捕捞需要,“相关的情形”是指对海龟构成普遍威胁措施的情形。在这个方面,美国和起诉方国家的情形是相同的。正如上诉机构所言:“捕捞海虾的方法与美国使用的方法相同,仅因为它们是从未获得美国证明的国家水域捕捞的,就被排除出美国市场。”
(二)歧视
由于多种原因,现在引言中缺乏对歧视含义的判例。这是因为有时候歧视是被假定的,在美国汽油标准案中,一旦认定美国和委内瑞拉的相关情形是相同的,那么则可以认定美国的措施时带有歧视性的。这同样体现在巴西翻新轮胎案和美国博彩案中。在另一些时候,歧视是与“任意的和不合理的”歧视捆绑在一起的。
但是,上诉机构的实践表明,当一项措施对来自相同情形国家的产品的竞争环境造成损害时,就可以认为引言中的歧视存在。在这个案子里,措施被认定为带有歧视性,主要是由于两个原因:禁止起诉方产品的进口;对起诉方产品施加了负担,即美国强制要求起诉国采用与其实际相同的海龟保护措施,而无任何技术援助或者政治磋商。然而这些措施并为施加给相同情形国家的竞争产品。在该案中,起诉方产品的竞争环境都受到了不利的影响,而且存在歧视。歧视的原因,是另一个即将得到讨论的问题。
(三)合理
在分析歧视是否是任意的或者不合理的时,可供参考的案例不多而且也不一致。然而,有一个问题是清楚的,即重点是歧视的原因而非歧视措施实施的过程。 L. Bartels教授认为,如果该项歧视措施时无原因的,那么它将是任意的,进而也是不合理的。第二,如果存在歧视原因,但是该措施的目的与措施本身无关,那么歧视是任意的,进而也是不合理的。第三,如果既有原因,而措施的目的与措施本身存在联系,该歧视可能不是任意的,但仍然是不合理的。换句话说,只有当该歧视事出有因,而且措施的目的与措施本身存在合理联系时,该歧视才可能是非任意的和合理的。 我同意采用这一理论来认定歧视的合理性。
一些争议涵盖了第一种情形,即没有能够提供实施措施歧视方面的原因。在美国海龟海虾案中,歧视是美国适用严格标准而且未与起诉方商议的结果。美国不能提供它以此种方式实施该项措施的原因,也不能解释造成歧视的原因。美国的609条款要求所有想行使GATT1994权力的出口成员方采取和并强制适用美国拖网捕虾船基本上相同的政策。事实上,在美国国会制定这项成文法时,并未要求其他WTO成员方采取与美国基本相同的政策和执行做法。单独从该成文法来看,似乎允许一定的酌情处理或灵活性。然而实际上,该灵活性均被国务院为执行该政策的具体做法取消了。 这些指令规定,使用放活设置要求的任何例外必须类似美国的办法,这就是说,1996年指令规定了捕虾国制定的计划被视为“类似于”美国计划的唯一途径,因此这些指令限定了捕虾国可按第609条的规定获得证明的唯一方式,进口国必须采取同美国完全相同的而非类似的做法。美国在实施这一措施时,不考虑进口国的具体情况而采取统一的美国标准,说明了其歧视的无端性和任意性。欧盟在为各国航空公司确定排放配额总量时,也没有同其他国家谈判,而是基于尽快实施指令的考虑,选择了“祖父式”这种简单的分配方法。
第二种情形体现在巴西翻修轮胎案,该案中存在歧视措施的原因,但是该行为与目的无关联。这也体现与美国汽油标准案中,美国从“国内生产者体力和经济成本”角度,提供了为什么对于汽油实行不同的标准,。显而易见,该措施与目的存在的联系是微弱而不充分的,这也就解释为什么该措施被认定为不存在任意性但仍是不合理的。措施的歧视方面可以根据实施措施的依据被认为具有合理性,困难是美国未能证明行政强制可以作为解释歧视的依据。在美国汽油标准案中,美国认为给予所有的生产者选择自己的标准是不可能的,因为缺乏数据和管控(如行政强制)。上诉机构并不认同这个观点,它认为在一些数据是可得的,而且美国可以通过与起诉方谈判获得。但是,在考虑该主张时,上诉机构也留有余地,一项措施的歧视方面可以根据有效的行政强制被认为是合理的。
四、GATT第20条在欧盟排放交易指令中的适用
在采取管制措施的国家,如果欧盟的环境措施施加于已经根据类似措施增加了成本的产品,那么这就构成了“双重管辖”。这种双重管辖违反了ICAO A37-19决议附件(f)款禁止对航空排放实施双重管制的规定。 这可能构成GATT1994第20条引言中的“歧视”。进一步分析,虽然欧盟航空排放指令中有关于采取相关环境措施国家豁免的规定,但是欧盟的豁免仅仅适用于那些在欧盟境内起飞或者着陆的航班,如果这些国家采取的是与欧盟不同的管辖标准,如航空器登记地管辖,那么这种豁免就无法得到适用。也就是说,只有这些采取类似环境措施国家与欧盟排航空放指令的管辖权标准相同时,它们的航班才能避免“双重管辖”。在没有采取管制措施的国家好像也是存在歧视的。正如前面在解释GATT1994第5.6条所举的例子,航空公司可能采取间接飞行的方式来规避欧盟航空排放指令的管辖。这样,相等飞行距离的航班就会因为飞行线路的不同而承担有区别的排放义务,这并不是无法预见的。
虽然存在“歧视”,但是这并不必然可以得出歧视是不合理的。如果欧盟可以证明歧视原因的合理性,以及这种歧视措施与环境保护的目的直接存在充足的联系,那么这种歧视也符合20条的豁免。然而,我认为在该指令已经覆盖的区域,欧盟的航空排放交易指令可能不满足歧视的“合理性”。首先,在单边指令之前,未尽善意努力缔结双边或多边协议---构成任意或不合理的歧视;其指令措施缺乏灵活性,类似措施---构成任意或不合理的歧视。指令配额基准(2004-2006年)和配额分配,实质上歧视2006年后运量和运力快速增长非欧盟籍航空运营者(如中国航空公司);欧盟如果以“无法获得相关数据”为由或者无法预见,似乎得不到WTO争端解决机构的认可。

五、结论
自从2008/101/EC通过以来,对于该指令合法性的讨论就从未停止过。从国际公约、惯例再到WTO规则,有学者也建议通过ICSID来解决这一难题。由于国际规定的模糊性和妥协性以及缺乏可供参考的先例,目前还难以得出令各方信服的结论。我认为,在短时间内有关欧盟航空排放交易指令合法性的争议仍会继续。


 

所属类别: 涉外

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