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秉乾瞭望台:新冠疫情期间“不可抗力和情势变更”在建设工程施工中的正确适用

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秉乾瞭望台:新冠疫情期间“不可抗力和情势变更”在建设工程施工中的正确适用

分类:
坚决打赢疫情防控硬仗
作者:
张恒瑞
来源:
2020/02/27 16:00
浏览量

  【导语】自2019年底以来,新冠肺炎疫情突然爆发,给国家、社会、企业和百姓都带来了巨大的防疫挑战,尤其对企业的生存与发展产生了重大影响。然而疫情不止,国计民生、经济发展更不能停歇。疫情之下,如何保证经济不断档,企业有出路,土木工程建设是稳定器,其具有投资大、带动产业能力强、拉动内需显著的特点,具有“以点带面”的作用。因此,当下全面理顺疫情之下“不可抗力和情势变更”在建设工程领域中的具体运用,显得尤为迫切。

  目 录

  一 “不可抗力”和“情势变更”的法律规定

  二 新冠肺炎疫情是否属于法定意义上的“不可抗力”

  三 新冠肺炎疫情是否属于法定意义上的“情势变更”

  四 “不可抗力”和“情势变更”如何在个案中被正确的适用

  五 建设工程履行中新冠肺炎疫情被认定“不可抗力或情势变更”的法律后果

  六 建设工程履行中新冠肺炎疫情被认定“不可抗力或情势变更”的救济措施

  【正文】

  一 “不可抗力”和“情势变更”的法律规定

  (一)何为不可抗力

  《民法总则》第180条、《合同法》第117条均规定了不可抗力。《民法总则》第180条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

  从上述法律规定来看,不可抗力具有“三不”且必须满足这“三不”:

  1.不可预见性。不可预见是指当事人在订立合同时,对这一客观情况是否会发生、何时会发生是不可能预见到的。

  2.不能避免性。不能避免是指合同生效后,当事人对可能出现的客观情况尽管采取了及时合理的防范措施,但客观上并不能凭单个个体或形式阻止这一情况的发生。

  3.不能克服性。这里需要克服的对象并不是不能预见、不能避免的诸如海啸、地震等客观情况,而是指这种客观情况发生后所造成的合同不能履行或履行的严重障碍性。

  具体在建设工程领域,根据住建部2017年颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)17.1条款的规定,不可抗力的情形包括了地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。

  因此,通俗来讲就是指人力不可抗拒的力量,它通常包括某些自然现象(如地震、台风等)和某些社会现象以及某些政府行为。由于它独立于人类的行为之外,并且不受当事人的意志所支配。当然,对某一具体事实是否构成不可抗力,还要看该事件及其与之相关的各方面的具体事实,对照法律规定进行具体分析。

  (二)何为情势变更

  情势变更原则是我国民法体系中重要的原则之一,虽然我国现行的具体法律中并没有专门对其作出条文规定,但是它已经在司法审判中得到广泛的运用。情势变更是指,合同成立后因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致使合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

  情势变更原则是从诚信原则之中演化出来的,且情势变更情形须由非不可抗力造成。情势变更原则的意义,在于合同双方合意或通过审判机关审判变更合同已经确定的条款或解除合同,即在合同双方当事人订约合意之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险,其追求的价值目标,是公平和公正。

  (三)不可抗力和情势变更之区别

  一是两者虽均构成履行障碍,但程度不同。不可抗力已构成履行不能,而情势变更未达到履行不能的程度,仍属于可能履行,只是其履行极为困难并导致显失公平。

  二是不可抗力属于法定免责事由,当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能,即可获得免责,法院对于是否免责无裁量余地;情势变更不是法定免责事由,其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权,而同时授予法院公平裁量权。

  三是不可抗力的效力系当然发生,情势变更的效力非当然发生,是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责,须取决于法院的裁量。

  四是情势变更是从合同效力角度出发,解决是否继续履行合同的问题,而不可抗力是从违约的角度出发,解决是否承担责任的问题,两个制度处于同一体系下,解决不同的问题。二新冠肺炎疫情是否属于法定意义上的“不可抗力”

  上面已经讲到,是否构成法律意义上的不可抗力,需要满足“三不”原则,具体分析如下:

  新冠肺炎感染初期,症状轻微或无明显症状,初期的症状与普通流感无异,这也导致湖北省卫健委的反应滞后原因之一。若能早预见早预防,可能就没有蔓延全国的重大疫情发生。可见,正是其不可预见性才导致如此严重的后果,属于不可预见的情况。

  疫情自少数个例发病到高度传染性在武汉这种国家中心城市群中是几乎不能避免的,客观上并不能凭单个个体或形式阻止这一情况的发生。符合不可避免的特征。

  疫情的爆发是已经成为事实,对疫情的爆发和蔓延是不能克服性,能够克服的是在党中央国务院及各级政府、医护人员的大力努力下,举全国之力才慢慢扭转确诊者数量上升的局面。在这种情况下,个体显得更加弱小,符合不能克服的特性。

  在履行建设工程过程中,任何企业(含发包方、承包方)、负责人、高管、工程师、技术人员、农民工都无专业和意识来认识到疫情的存在,具有不可预见性;建设工程施工中涉及方方面面,人、财、物来自全国各地,而各地疫情都在短时间内集聚爆发,且政府和社区为了阻断疫情的传播,全国各地的人财物几乎都停止流动了,这种状况不是某个企业或某个行业所能克服和避免的,若还是按照原来合同签订时约定的工期、人工来履行,则对双方都是不公平的,体现了不能避免和不能克服。

  三 新冠肺炎疫情是否属于法定意义上的“情势变更”

  情势变更适用条件主要是建设工程施工合同在疫情来临之前(也就是2019年12月底左右)成立的,而当时签订时的人工、物料、运输、仓储、政府、其他因素与疫情爆发后的客观情况发生了明显的变化。根据国家对“新冠肺炎疫情”期间的判断来看还会持续一段时间,由于目前人、财、物不能与之前一样在市场上自由流动,复工后必定会造成一段时间内用工紧张和材料供应短缺,人工、材料、机械价格大幅度上涨,合同的履行可能还需要采取额外的卫生防护等措施,由此造成合同履行的社会环境发生较大变化,结合具体个案情况,可能造成合同履行的环境或基础较合同签订时赖以成立的环境或基础发生异常之变动。

  另外,根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)的规定,“商业风险”属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。显然该事件引起的社会环境的变化在合同订立时并不能被预见,并且可能达到异常变动的程度,因此不属于商业活动的固有风险。结合具体个案实际,如继续履行,则会造成合同显失公平,因此可认定为情势变更。在此情况下,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目。因此,新冠肺炎疫情也是属于法定意义上的“情势变更”。

  四 “不可抗力”和“情势变更”如何在个案中被正确的适用

  总体而言,新冠肺炎疫情致使建设工程合同无法按照原来的约定和计划进行施工的,应按不可抗力情形处理。其中就包括但不限于以下情形:1)政府通知不得开复工或建议不得开复工的时间段;2)按政府规定虽可开复工,但建筑企业因人员、材料供应、进场道路、现场条件等开复工必备条件受新冠疫情影响无法具备之情形;3)虽已开复工,但因工地发生疫情导致封闭或隔离而停工之情形;4)应当属于受此次疫情影响的其他情形。

  在新冠肺炎疫情致使建设工程合同虽然能够履行但是承包人继续按照原来的价款和时间履行对其明显不公平的,应按情势变更情形处理。其中就包括但不限于以下情形:1)劳务工人或农民工不能及时全部到岗;2)所需材料和设备供应不足或不及时;3)人材机价格涨价,已经明显超出工程量清单某些项目的报价或合同总价;4)防疫措施增加费用,增加安全文明施工费;5)发承包方及监理单位因不能与之前一样,三方现场例会解决问题导致设计、施工工艺、变更项等工作拖延落实。

  不难发现,在建设工程领域,新冠肺炎疫情造成承包方用工紧张和材料短缺,对其人、财、物以及进度安排(工程计划进度表)等均造成了重大影响,建设工程复工后势必会被要求加大现场卫生、安全文明措施等的投入,由此对工程整体工期和费用产生较大影响。

  比如在水、电、暖和电梯等管材、电缆、电梯设备安装工程合同中,由于供应商企业复工时间延迟,从而导致水、电、暖和电梯设备生产企业不能保证如期到货,另外供应商也可能基于自身的考虑,评估供货合同是否也属于不可抗力或情势变更之情形。

  另外根据《合同法》第119条的规定,受疫情影响的一方违约的,另一方应当采取适当措施防止损失的扩大,如果没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。因此,另一方务必采取适当的措施防止损失的扩大。

  总之,单纯从法律角度和事件本身来讲,新冠肺炎疫情都符合“不可抗力”和“情势变更”的法定要件。但是二者在具体应用中、在个案的适用中,可能受到建设工程的行政地域、建设工程规模、建设工程项目类型、行政管制和当地省级或市级政府在疫情期间下发的行政指令命令的影响大小、影响轻重,期间长短、期间前后而不同,即而能差异化的区别出个案是符合“不可抗力”情形还是更符合“情势变更”之情形。

  五 建设工程履行中新冠肺炎疫情被认定“不可抗力或情势变更”的法律后果

  (一)不可抗力的法律后果

  采取不可抗力原则的法律后果主要表现为法定责任免除和解除合同两方面。

  1、全部或部分免除违约责任。根据《合同法》第117条第一款之规定,不可抗力的法律后果是部分或全部免除责任,即免除由于不可抗力事件而违约的一方的全部或部分违约责任。不可抗力属于法定免责事由,在认定为不可抗力的情形下,由此导致不能履行合同的,根据合同全部无法履行、合同部分无法履行、合同无法如期履行等不同情况,当事人可主张免除全部或部分责任。但主张免除责任的当事人须对不可抗力与合同不能履行之间的因果关系进行举证,受影响的一方仅在不可抗力造成影响的范围内免责。回到建设工程履行过程中来,发包方应根据疫情对在建项目影响的大小、广度、深度综合评判,对施工方因此造成的损失免除全部或部分违约责任。

  另外根据《合同法》第118条之规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。因此违约方应该及时向守约方发出不可抗力的通知与证明,以免影响效力。

  2、解除建设工程施工合同。《合同法》第94条规定因不可抗力致使不能实现合同目的的,可以解除合同。因此,行使解除权一方当事人在对不可抗力与合同目的不能实现之间的因果关系进行充分举证的前提下,可以行使法定解除权且互不负有责任,由此造成的损失,各自承担。如疫情严重的武汉市、湖北省等疫情严重的地区,建设工程所在地是否因疫情导致全面停工造成合同无法如期履行,甚至持续的期间甚至超过疫情防控期间。当然,对于建设工程而言,从项目规划到报审再到施工验收一系列环节都非常繁杂,在疫情期间各方都举步维艰,因此解除合同后疫情消失后项目再次启动如何处理,从新走一遍上述流程,可能造成的成本更高。

  另外,在适用不可抗力条款的场合,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)之规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。从目前疫情发展和防控的情况来看,除了湖北之外的地区,很难达到超过84天无法履行合同的情况,何况84天应从春节假期(工程项目的春节假期,不是指统一的春节法定假期)结束起算。

  因此,解除合同的行使权要慎用。

  (二)情势变更的法律后果

  采取情势变更原则的法律后果主要表现为变更合同和解除合同两方面。

  1、变更合同:指当事人向法院或商事仲裁机构申请,经法院或仲裁机构审查认为情势变更的情形存在,但认为合同尚有履行的价值时,通过变更合同衡平当事人之间的利益,使合同在公平的基础上得以履行。

  2、解除合同:指法院或仲裁机构通过审理认为合同的履行已无意义或通过变更并不能消除不公平结果,则解除合同关系,彻底消除不公平现象。

  需要注意的是,并非情势变更出现后当然导致合同的变更或解除。情势变更原则是否适用于具体案件,适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力,当事人虽有权主张,但由法院或仲裁机构最后决定。

  六 建设工程履行中新冠肺炎疫情被认定“不可抗力或情势变更”的救济措施

  (一)关于停工损失

  因新冠肺炎疫情而造成的停工损失,优先按照合同条款中关于不可抗力责任分担的约定执行(如2017版示范文本通用条款17.3.1),若简易的建设工程施工合同中没有相关约定,则适用《民法总则》、《合同法》及司法解释相关不可抗力规定(详见上文)来划分责任承担,按照不可抗力有关规定合理分担损失。停工期间必须支付的工人工资应由发包人承担。

  (二)关于工期调整

  受新冠肺炎疫情影响,疫情防控期间未复工的项目,工期应按照《建设工程工程量清单计价规范》( GB50500-2013)第9.10 不可抗力的规定予以顺延,顺延工期计算从项目所在地省级人民政府决定启动重大突发公共卫生事件一级响应开始至解除之日止;疫情防控期间复工的项目,建设工程合同双方应友好协商,合理顺延工期。合同采用其他计价规范的,应按照合同中约定的计价规范做相应的调整。

  新冠疫情顺延工期计算方式:顺延工期计算从当地省市政府启动重大突发公共卫生事件一级响应)至解除之日止。

  (三)关于费用调整

  1.疫情防控期间未复工的项目,费用调整按照法律法规及合同条款,按照不可抗力有关规定及约定合理分担损失。在确定各自分担比例时,可以着重考虑以下因素:承包人利润率、承包人亏损金额、发包人的承受能力、发包人的获得情况、发包人的损失情况、承包人损失金额的大小、承包人的履约表现、损失大小占承包合同标的额的比例等。

  2.疫情防控期间,建设工程确因需要必须施工的,应加强防护措施,保证人员安全,防止疫情传播,并符合工程所在地政府有关规定,因此而导致工程费用变化,承发包双方应根据合同约定及有关规定,本着实事求是的原则协商解决。

  2.1疫情防护费:疫情防控未解除期间,复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用,由承发包双方按实签证,进入结算,疫情防护费应及时足额支付。

  2.2人工工资:因疫情影响,建筑工人短缺,工资变化幅度较大,承发包双方应本着实事求是的原则,及时做好建筑工人实名登记和市场工资的调查,疫情防控期间完成的工程量,其人工费可由承发包双方签证确认并按实调整。另外,人工单价作为政策性调整的内容, 风险应由发包人承担,应予以调整。合同约定不能调整的,发承包双方应依据工程的实际情况,按情势变更原则,通过签订补充协议重新约定。

  2.3设备材料价格:合同中有约定材料设备调整方法的,按照合同约定执行。如原合同中未约定材料设备价格调整办法或原材料设备价格调整办法明显显失公平的工程,发承包双方应根据工程实际情况及市场因素,按情势变更原则,签订补充协议或签证,合理确定材料设备价格调整办法。如合同约定为固定价格,不随人材机价格涨跌而调整,此时可以参照政府主管部门发布的关于价款涨跌风险分担的规定及情势变更原则来处理,一般来说,人工和材料涨幅超过5%的部分应由发包人承担,5%的范围内由承包人自行承担。

  3.受新冠肺炎疫情防控影响,造成工期延误,工程复工后发包人确因特殊原因需要赶工的,必须确保工程质量和安全。若赶工天数超出剩余工期10%的必须编制专项施工方案,明确相关人员、经费、机械和安全等保障措施,并经论证后方可实施,严禁盲目赶工期、抢进度,相应的赶工费用由发包人承担。

  4. 尤其注意的是:不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

  (四)关于合同变更

  因本次疫情涉及调整、修改或变更的内容较多时,建议双方尽快签订补充协议来落实各方的责任和义务,以便后续施工中避免产生不必要的纠纷和沟通。合同各方应本着共克困难的信念和客观公正的原则来达成补充协议。各方可对工程工期、施工进度计划、人工费、材料费、付款节点、付款比例,新增防护费、合同价款风险范围、停工期间的损失分摊等均应明确约定,以免在最后的竣工结算时出现不必要的纠纷。

  (五)关于合同解除

  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款17条规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。合同解除后,由双方当事人按照第4.4款〔商定或确定〕商定或确定发包人应支付的款项,该款项包括:

  (1)合同解除前承包人已完成工作的价款;(2)承包人为工程订购的并已交付给承包人,或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款;(3)发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用,或因不能退货或解除合同而产生的损失;(4)承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用;(5)按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项;(6)扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项;(7)双方商定或确定的其他款项。除专用合同条款另有约定外,合同解除后,发包人应在商定或确定上述款项后28天内完成上述款项的支付。

  因情势变更导致合同无法履行的情况极少,若导致不能履行或实现不了履行的目的的,则应该达到了适用不可抗力原则来解除合同。

  (六)关于主张的程序性问题

  严格按照发承包双方签订的合同中的对不可抗力主张的流程和程序,若后续主张则被认为放弃对不可抗力的不利影响的诉求,被视为无效。

  每隔一两年,住房城乡建设部、国家工商行政管理总局就会发布新的建设工程各种示范文本。国家和各地有比较多的建设工程施工合同示范文本,但是各个示范文本关于不可抗力的约定差别不大,分析不可抗力通知等问题需要结合合同约定进行。此处依然以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)为例:

  2017版示范文本通用条款17.1不可抗力的确认规定:不可抗力发生后,发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据,并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时,按第20条〔争议解决〕的约定处理。

  2017版示范文本通用条款17.2 不可抗力的通知规定:合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。

  按照上述时间和程序完成通知和证明的义务后可以避免后续若发生诉讼或仲裁而被认定放弃或事后补救无效的尴尬境地。

  特别提醒的是,如果一方只按照通用条款19条规定的索赔程序履行了相关的通知义务,而没有按照不可抗力条款的通知程序履行相关的通知义务,可能会被认定为承包人放弃了就不可抗力免责及要求发包人分担相关损失的权利。

  【结语】

  新冠疫情爆发以来,企业尤其是建设施工企业都面临巨大的生存和发展压力。在这种情况下,如何理性适用“不可抗力和情势变更”显得尤为重要。结合具体个案实际,新冠肺炎疫情本身可认定为不可抗力,并且在后续合同履行的经济环境或合同签订时的基础发生异常变动的情况下,还可以认定为情势变更,合同当事人可根据合同履行的具体受影响的程度来主张构成不可抗力或情势变更。

  最后,我们坚信:新冠肺炎疫情终究会被祛除,阳光很快会再次普照中华。

 

  山东秉乾律师事务所供稿        

 

  作者: 张恒瑞律师          

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