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新冠肺炎疫情下,建筑施工企业应对策略之法律分析

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新冠肺炎疫情下,建筑施工企业应对策略之法律分析

分类:
坚决打赢疫情防控硬仗
作者:
连晓惠 咸喜涛
来源:
2020/02/08 13:41
浏览量

  前言

  新型冠状病毒肺炎疫情爆发以来,全国31个省市区市均已启动重大突发公共卫生事件一级响应,国务院办公厅下发紧急通知,延长春节假期,推迟学校开学、企业复工,全国多地住建部门纷纷出台文件,要求辖区内各建设、施工、监理等企业推迟节后建筑工地开工、复工时间,不得擅自开、复工,复工时间另行通知。

 

  对施工企业而言,本次肺炎疫情势必将对企业造成不可忽视的深刻影响。各地住建部门出台的文件直接导致施工企业停工停产,在建工程工期延误,设备租赁、材料采购、人员安排、用工成本等各个方面可能出现连锁反应。为此,本文从法律性质、潜在风险、应对措施等几个方面进行梳理,对施工企业应当如何应对本次疫情进行了法律分析与风险提示,以期对施工企业有所裨益。

  一、新型肺炎疫情法律性质应当认定为不可抗力事件吗?

  (一)对于已经签订、履行的施工合同应当认定为不可抗力事件。

  (1)法律依据

  根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条之规定,“不可抗力”是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

  本次肺炎疫情作为一种突发性的公共卫生事件,国务院下发紧急通知要求全国延长春节假期,各地住建部门纷纷出台文件要求建筑工地推迟开工、复工,严重影响了施工合同的履行,且直至今日仍无治愈疫情的特效药和疫苗。笔者认为,本次疫情属于法律规定的人类无法预见、不可避免、不能克服的客观情况,其性质应当认定为法律规定的不可抗力事件。

  (2)合同约定

  根据行业惯例和施工合同范本,施工合同中一般都将疫情约定为不可抗力事件。

  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.1条规定:“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。《标准施工招标文件》(2007)第21.1.1条规定:“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”。

  (3)参照“非典”疫情的裁判观点

  此次新型肺炎疫情与2003年爆发的“非典”疫情非常相似,尤其体现在感染性、传播性等方面,全国各地感染新型肺炎的确诊病例人数直线上升。“非典”时期,为依法对防治“非典”工作提供有力的司法保障,最高院针对“非典”疫情发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号),虽然该规定已于2013年被废止,但是该规定对于当下新型肺炎疫情仍具有参考价值。

  根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条规定:“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。由此可见,最高院认为,对于“非典”疫情导致的合同履行问题,应当按照《合同法》第117条“不可抗力”之规定处理。

  此外,通过检索中国法院裁判文书网中建设工程合同纠纷相关案件,也可看出法院对于“疫情是否构成不可抗力”的裁判观点。河南省高级人民法院审理的洛阳台兴建筑安装工程有限公司与洛阳有色金属加工设计研究院建设工程施工合同纠纷再审一案【案号:(2010)豫法民再字第00024号】,其“本院认为”部分写到:“第二,关于非典、暴雨与工期关系问题。《施工合同》中对不可抗力的约定属于概括性约定,应做广义解释,非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度,且二者均属于台兴公司与有色院在签订合同时不可预见的因素,因此,对台兴公司认为非典、暴雨构成不可抗力的主张,本院予以采纳”。

  根据上述最高院文件和法院案例可以看出,法院裁判观点倾向于将“非典”疫情认定为不可抗力。

  二、本次疫情,可能给施工企业带来哪些风险?

  1、工期延误的风险

  目前,全国多地省市区县住建部门均发布了延迟复工的紧急通知,具体复工时间根据疫情防控情况另行通知。建设工程施工合同中关于工期的约定一般为“日历天”,因此节假日一般包含在合同工期内。推迟复工的规定,必然导致施工企业有效施工天数的减少,进而导致工程的整体工期可能存在延误的风险。

  此外,工程所在地的主管部门即使未发文强制要求推迟复工或开工,但若因各地各政府主管部门采取的封城或交通管制等措施,导致工程所需的设备或材料无法按期抵达工地,同样会间接影响到工程的复工或开工以及工程的实际建设进度,进而影响到工程的按期交付。

  2、建材价格上涨的风险

  本次肺炎疫情对各行各业都产生了方方面面的影响,对本来就深受环保风暴影响的建材行业来说更是雪上加霜,受本次疫情影响,各行各业都受到了不同程度的冲击,成本增加在所难免,建材企业的生产成本同样会增加,这势必会进一步压缩建材行业的产能。

  钢筋、混凝土等主要建筑材料受制于运输区域的影响,往往由地区建材企业供应,这导致建材的供给很容易受到地区产能的影响。往年春节过后,不符合环保要求的工地不能开工,符合环保要求的工地会陆续开工,因此主要建筑材料的需求相对不是很集中。但是,受本次肺炎疫情的影响,有可能会导致疫情解除后大量工地的集中开工,届时有可能会导致主要建筑材料需求的集中爆发,引发区域性主要建材的供应短缺,从而导致价格较大幅度的上涨。

  3、用工成本与管理费用上涨的风险

  受本次肺炎疫情影响,不论是节后各地住建部门允许逐步复工,或者疫情解除后的工程开、复工,卫生主管部门很有可能仍要求各建筑工地采取严格管控防护措施以防疫情反扑,比如主管部门要求对建筑工地进行随时随机的疫情排查和消毒,要求施工企业为工人购置口罩等防护用具,对疑似感染人员要求主动上报,这势必会给施工企业造成管理成本上的增加。

  建筑用工大部分农民工是跨区域流动,疫情恐慌情绪给施工企业的组织复工上造成一定困难,疫情解除后的一段时期内可能会存在一定的用工慌,推动人工工资小幅上涨,用工成本增加。

  4、赶工措施费增加的风险

  此前环保风暴导致的停工停产,已对建设单位、施工单位造成了巨大的影响,此次肺炎疫情导致的延迟复工更是雪上加霜。复工后建设单位要求赶工,施工企业增加赶工措施恐怕已在所难免,那么,因赶工增加的赶工措施费应当如何向建设单位主张?施工企业应尽早筹划。

  综上,新型冠状病毒肺炎疫情这种突发的公共卫生事件应当认定为属于无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其法律性质属于法律规定的不可抗力事件,但是在具体适用时,仍需要结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等进行综合判断,不应一概而论。

  三、本次疫情,施工企业能否申请工期顺延?

  根据《民法总则》第180条、《合同法》第94条、第117条之规定,不可抗力是法定的免责事由,如果因为不可抗力致使工期延误,可以作为施工企业申请工期顺延的法定事由,即施工企业不用承担因不可抗力造成的工期延误责任。

  前已述及,本次新型肺炎疫情从法律性质来说,应当认定为不可抗力事件,本次疫情发生后多地省市区住建部门先后下发通知推迟工地开复工时间、采取措施限制人员流动,如因此导致施工企业无法按期完成竣工,客观上导致工程项目的工期延误,该工期延误依法不应归责于施工企业,施工企业可以向建设单位申请工期顺延,对因不可抗力导致的工期延误向建设单位主张免除违约责任。

  四、因肺炎疫情导致停工期间的损失应当如何分摊?

  (一)不可抗力属于法定免责事由,当事人可以免除责任

  《民法总则》第180条第1款规定:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定”;《合同法》第117条第1款规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。”

  根据以上法律规定,不可抗力的发生是当事人不履行义务的法定免责事由。在不可抗力事件的发生导致施工企业不能履行施工合同、无法按期完工交付工程时,可以部分或全部免除其违约责任。

  (二)停工期间的损失,原则上按照损失各自承担的方式处理

  尽管根据法律规定,施工企业因不可抗力的发生不能履行合同时,可以无需承担违约责任,但是需要指出的是,因本次肺炎疫情导致各地住建部门发文严禁各建设企业、施工企业擅自开、复工,因此,肺炎疫情导致的停工不但会造成建设单位的损失、对于施工单位而言同样会存在各项损失。

  根据《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:

  1、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由建设单位承担;

  2、承包人施工设备的损坏由承包人承担;

  3、建设单位和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;

  4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由建设单位和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担;

  5、因不可抗力引起或将引起工期延误,建设单位要求赶工的,由此增加的赶工费用由建设单位承担;

  6、承包人在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。”

  因此,鉴于本次肺炎疫情构成不可抗力,因不可抗力导致施工企业工期延误的,施工企业可以向建设单位要求工期顺延,但因不可抗力引发的停工损失应由双方各自承担。对于施工企业应建设单位的要求对工程进行赶工、照管、清理、修复的,各项费用应当由建设单位承担。

  五、新冠肺炎疫情下,施工企业对工期延误及财产损失的应对策略

  (一)向建设单位发出通知,并申请工期顺延

  1、通知建设单位不可抗力事件

  鉴于本次新冠肺炎疫情构成不可抗力,根据法律规定,对于因此造成的工期延误施工企业可以依法免责。但是,根据《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)17.2条第1款也规定:“合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明”。

  根据上述规定可知,在不可抗力事件发生后,施工企业作为不能履行施工合同的一方,负有及时通知的义务,应当立即通知建设单位和监理人并提供相应的证明。

  2、向建设单位申请工期顺延并留存相关证据

  前已述及,本次新冠肺炎疫情构成不可抗力,根据规定,施工企业可以据此向建设单位申请顺延工期。因此,在不可抗力事件发生后,施工企业应当尽快向建设单位申请顺延工期。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条第1款规定:“当事人约定顺延工期应当经建设单位或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向建设单位或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。”

  根据上述司法解释的规定,工期顺延的举证责任一般应由施工企业承担。为此,施工企业应当严格按照合同约定的要求和条件向建设单位提出顺延工期的申请,确保己方的申请动作规范、标准。如果施工企业的工期顺延申请未获建设单位确认的,施工企业应当注意留存上述资料作为证据,为后续工作提供有力支撑。

  3、从各级政府文件中寻找工期顺延的依据

  施工企业应当注意搜集能够证明不可抗力事件发生的各类文件,搜集整理全国各地省市区政府部门发布的延迟复工通知,以此证明不可抗力事件的发生和范围。比如:2020年1月26日,国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》,通知为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,延长2020年春节假期至2月2日;2020年1月27日,济南市住建局发布《关于加强建筑工地新型冠状病毒疫情防控工作的紧急通知》,通知要求对2020年所有项目的开工(包括桩基施工)、复工时间,按照疫情防控的相关要求另行通知;2020年1月29日,山东省人力资源与社会保障厅发布了《关于延迟省内企业复工的紧急通知》(鲁人社字〔2020〕10号),通知要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。

  (二)积极采取措施降低影响,履行止损减损义务

  前已述及,《合同法》第118条规定了不可抗力发生后当事人的及时通知义务,以降低对方当事人的损失。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3条更是直接规定:“不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”

  因此,虽然施工企业可以根据不可抗力向建设单位主张免责,但仍应积极采取措施尽量降低不可抗力带来的影响,积极采取措施减少损失的进一步扩大,比如施工企业应当及时变更、优化工程项目实施方案,根据工程所在地实际情况、政府管控措施等合理评估不可抗力期间人材机的使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,以适当履行自身的止损减损义务,否则因此造成的扩大损失将由施工企业自行承担。

  (三)不可抗力事件持续期间和结束后,及时提交不可抗力中间报告和最终报告

  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.2条第2款:“不可抗力持续发生的,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”

  在本次新冠肺炎疫情持续过程中,施工企业应当及时向建设单位和监理提交中间报告,并在新冠肺炎疫情结束后28天内提交最终报告。

  (四)若疫情消除后施工企业应建设单位要求赶工,可向建设单位主张赶工费

  《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3.2:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,建设单位要求赶工的,由此增加的赶工费用由建设单位承担”。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.2款:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。建设单位要求赶工的,赶工费用应由建设单位承担”。

  在疫情消除、不可抗力事件结束后,若建设单位要求施工企业赶工的,施工企业可以向建设单位主张赶工费用。

  总而言之,本次新冠肺炎疫情无论对建设单位还是施工企业来讲,都是一次严峻的考验。我们希望,在疫情结束之前,各方能够严格按照各级政府主管部门的要求延缓复工;在疫情结束之后,各方能够合理、妥善地分配相关责任并主动担当,共同将疫情给各方造成的经济损失及其他负面影响降到最低,共克时艰,共渡难关。

 

  上海市建纬(济南)律师事务所       

  连晓惠 咸喜涛             

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