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国浩律师(济南)事务所建工团队关于新冠肺炎疫情对建设工程施工合同及商品房买卖合同的影响及应对的法律思考

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国浩律师(济南)事务所建工团队关于新冠肺炎疫情对建设工程施工合同及商品房买卖合同的影响及应对的法律思考

分类:
坚决打赢疫情防控硬仗
作者:
栾涛
来源:
2020/02/04 22:50
浏览量

  国家卫生健康委于2020年1月21日发布2020第1号公告,公告内容:一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。突如其来的新型冠状病毒疫情打乱了整个国人的春节假期,武汉封城、国务院明确延长春节放假时间、各地相继出台防范疫情的相关政策。随后全国大多数省、市、区启动疫情一级响应措施,宣布推迟返城、推迟节后上班,新型冠状病毒疫情使正常的社会经济秩序遭受严重影响,也势必对民商事合同的订立、履行产生影响,出现合同履行迟延甚至履行不能。对此,相关合同主体应当及早作出法律应对,防范法律风险,力争减轻和避免损失。现就“新冠肺炎疫情”对建设工程施工合同及商品房买卖合同履行可能造成的影响及应对建议略陈管见,以期为房地产开发及施工企业风险管理提供相关参考建议。

  一、“新冠肺炎疫情”与不可抗力

  关于不可抗力的法律规定,主要见于《民法总则》第一百八十条,“不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”,及《合同法》第一百一十七条,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”具体而言,不可抗力主要是指合同当事人在签订合同时无法预见,在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件。“新冠肺炎”作为一种突发性的新型传染病,其确切的传染源、传播途径、有效的治疗方法至今国家医疗机构及传染病专家尚未明确和掌握,故应认定“新冠肺炎疫情”本身符合不可抗力的特征。同时,为防治疫情采取的行政措施,对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的,也符合不可抗力的条件。值得注意的是,对于与“新冠肺炎疫情”相似的“非典疫情”,《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中曾指出,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。

  但是,需要特别指出的是,本次“新冠肺炎疫情”及防控措施对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力免责事由,需要结合合同签订和履行的具体情形予以判断,并不意味着相关合同当事人必然免除责任,尚需考虑不可抗力与当事人不能履行民事义务间是否具有直接的因果关系、合同签约与疫情及防控措施的先后以及疫情及防控措施发生前是否存在迟延履行等因素。

  二、“新冠肺炎疫情”对正在履行过程中的施工合同影响

  “新冠肺炎疫情”及防控措施直接导致施工企业停工停产,在建工程工期延误,设备租赁、材料采购、人员安排、用工成本等各个方面可能出现连锁反应,影响建设工程施工合同的履行。

  1、工期延误的免责

  《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。2017版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款第17.3.2规定,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:……

  (4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;……

  上述法律规定及合同约定,没有约定的也可视为行业习惯,均可作为施工企业顺延工期的依据。建筑业是劳动密集型行业,工程施工过程中需要大量的施工作业人员。为防止“新冠肺炎疫情”的蔓延,各地政府部门要求工地延迟复工、限制人员流动或工人被隔离等原因均可能造成工期延误。此外,各地采取的交通管制等措施,导致工程所需的设备或材料无法按期抵达工地,同样会间接影响到工程的复工或开工以及工程的实际建设进度,进而影响到工程的按期交付。

  如前所述,“新冠肺炎疫情”及防控措施属于不可抗力,如因“新冠肺炎疫情“导致承包人不能按时竣工,该工期延误依法不应归责于承包人,不可抗力作为承包人向建设单位申请工期顺延的法定事由,对因不可抗力导致的工期延误可向建设单位主张免除违约责任。

  2.“新冠肺炎疫情”导致停工期间的人员、机械损失的承担

  “新冠肺炎疫情”及防控措施不仅导致工期延误,而且会因停工给承包人造成费用损失。对于工程停工所造成的费用损失,原则上应由承包人和建设单位合理分担。根据《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)17.3.2规定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:…4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;…”因此,对于停工期间必须支付的工人工资,应由发包人承担。

  何谓必须支付的工人工资?笔者认为,应理解为因疫情造成停工期间,现场留守人员的工资支出。《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条第4 项规定,“停工期间, 承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担”。因此,施工企业应注意对疫情发展作出合理判断,及时撤离不必要的施工及管理人员或延缓春节后的开工。同时,及时收集、保存现场留守的必要管理人员及保卫人员的人员名单、支出费用的证据。

  对于延缓开工所产生的机械闲置的租赁费用,如果合同没有特别约定的,施工企业应及时与发包人协商,双方对上述费用进行合理分担。有观点认为,对于机械闲置的租赁费用应由发包人承担,笔者认为此观点有待商榷,根据上述法律规定和交易习惯关于不可抗力的处理原则,对于机械设备损坏的风险由承包人自行承担,根据举重以明轻的法理,对于机械租赁费用的损失亦应由承包人承担。《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10条第3 项规定,“承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担”,也明确了该类损失的承担原则。此种情况下,承包人的损失又该如何规避?“新冠肺炎疫情”及防控措施造成的停工实际上导致租赁物无法继续使用,机械、设备出租人如仍继续基于原合同主张租金,承租人(施工企业)享有“履行抗辩权”,司法实务中也认为受疫情影响而停业期间的租金可予以减免,承包人可以不可抗力作为法定事由向出租人主张抗辩权,以免除不可抗力期间的租金,而不应向建设单位主张租金费用损失。

  3.材料价格上涨的损失分担受“新冠肺炎疫情”的影响,有可能会导致疫情解除后大量工地的集中开工,届时有可能会导致主要建筑材料需求的集中爆发,从而导致价格较大幅度的上涨。目前,国家法律法规层面也较少涉及此种情形下的工程费用调整问题。《2013年建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.8.3条规定,“发生合同工程工期延误的,应按照下列规定确定合同履行期的价格调整:1 因非承包人原因导致工期延误的,计划进度日期后续工程的价格,应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第(五)项规定,不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担。故,“新冠肺炎疫情”导致的设备材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理。但因上述规定并非法律的强制性规定,如施工合同中未有特别约定,施工企业可收集有关材料价格上涨的证据,对因疫情导致采购成本上涨的损失,向发包人及时提出索赔申请,争取自身的合法权益。最终由发承包双方根据实际情况协商后确定费用的承担比例,通过补充协议予以固定。

  三、“新冠肺炎疫情”对即将订立施工合同的影响

  新冠肺炎疫情及其管制措施持续多长时间尚未有定论,但建设单位、施工企业均应考虑到建设工程行业属于劳动密集性产业,一旦疫情解除,大量施工项目集中在同一时间开工,劳动力不足是客观实际,人工费极可能上涨;同时,建设工程是无数农民工将众多不同种类的材料物化成建设成果的过程,疫情的解除有可能会导致主要建筑材料的需求集中爆发,而材料的生产、运输、周转等各个环节均受到疫情不同程度的影响,从而导致材料价格可能出现较大幅度的上涨。双方均应考虑签订合同后人工、材料、机械租赁费等上涨而影响合同的正常履行,全面考虑施工合同计价条款的合理性,审慎的订立施工合同。避免签约后,在合同履行阶段出现争议。

  四、“新冠肺炎疫情”对商品房买卖合同履行的影响

  “新冠肺炎疫情”及防控措施不仅对建设工程施工合同的工期产生最直接的影响,一旦工期滞后,房地产开发企业将面临逾期交付房屋、逾期办证等各种法律风险。

  1.商品房买卖合同中逾期交付房屋风险

  在建设工程工期滞后的情况下,房地产开发企业存在逾期交付房屋的风险。如约定的交房时间在“新冠肺炎疫情”及防控措施之前,迟延履行后发生不可抗力不能免责不再赘述;如约定的交房时间在“新冠肺炎疫情”及防控措施期间,则房地产开发企业可主张将交房日期顺延至疫情解除之后的合理时间,且无需承担逾期交房的违约责任;如约定的交房时间在疫情解除之后,但确因受到疫情影响导致无法按期交房,则可根据工程复工等情况变更房屋交付日期,在正常复工后,根据项目的实际情况,重新合理确定房屋交付时间,并以合理的送达方式告知购房人。

  2.商品房买卖合同中逾期办理产权转移登记风险

  “新冠肺炎疫情”及防控措施在产生逾期交付房屋风险的同时,可能会造成逾期办理产权登记的风险。如约定的产权转移登记时间在“新冠肺炎疫情”及防控措施之前,迟延履行后发生不可抗力不能免责不再赘述;如约定的办理产权转移登记的时间在“新冠肺炎疫情”及防控措施期间,鉴于目前政府部门业务窗口关闭,在政府部门恢复正常办公后才可办理相关手续,办理产权转移登记时间应相应顺延至政府部门恢复正常办公后;如约定的办理产权转移登记的时间在“新冠肺炎疫情”及防控措施解除之后,则应根据“新冠肺炎疫情”及防控措施的影响期限,顺延办理产权转移登记时间并以合理的送达方式告知购房人。

  五、“新冠肺炎疫情”影响下合同履行的应对措施

  基于上述分析,对于受到“新冠肺炎疫情”及防控措施影响的合同主体而言,应当尽早采取合法、合理的应对措施,力争减轻乃至避免风险损失。

  (一)建设工程施工合同履行的应对措施1.及时通知对方当事人并进行沟通协商。《合同法》第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并且应当在合理期限内提供证明。”当前疫情下,多地住建行政管理部门下发了相关延期复工的通知。例如,《山东省人力资源和社会保障厅关于延迟省内企业复工的紧急通知》(鲁人社字〔2020〕10号)要求省内各类企业不早于2月9日24时前复工。承包人应及时向建设单位发出书面通知并进行沟通协商,说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并及时向发包人和监理人发送疫情影响的通知并附有相关证明材料,为下一步的工期等索赔做好基础工作。

  2.积极采取措施降低影响,履行止损减损义务。按照《合同法》的规定,合同当事人应在发生或知悉合同受“新冠肺炎疫情”及防控措施影响履行困难后,及时采取适当止损减损措施。就建设工程施工合同而言,虽然承包人可以根据不可抗力向建设单位主张免责,但仍应积极采取措施尽量降低“新冠肺炎疫情”及防控措施带来的影响,积极采取措施减少损失的进一步扩大。如承包人应当及时优化施工方案,根据工程所在地实际情况合理评估不可抗力期间“人材机”的使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,否则因此造成的扩大损失将由承包人自行承担。

  3.注意固定和收集证据,为潜在诉讼或仲裁做好证据准备。一方面,要注意固定和收集疫情、防控措施及其造成(或不足以造成)施工合同履行困难的证据,例如政府部门通知、公告、命令等证据。另一方面,要注意固定和收集合同双方沟通协商所产生的证据(如往来函件、邮件、聊天记录等)。对于建设工程合同而言,对于“新冠肺炎疫情”造成工期延误的天数,承包人应收集政府要求延期开工和准许复工的各项文件和命令;对于“新冠肺炎疫情”增加的工程费用,承包人应收集工期延误导致各项设备、材料上涨前和上涨后的具体数值的证据材料。

  (二)商品房买卖合同履行的应对措施

  1.房地产开发企业应书面告知购房人因疫情发生导致的延期交付、延期办证及延期期限。在“新冠肺炎疫情”及防范措施解除后,房地产开发企业应在合同约定的时间内书面告知购房人延期交房、延期办证的原因和延期的期间,以便让购房者做好延期的应对,避免购房人没有得到通知,而做出扩大损失的行为。

  2.房地产开发企业需及时收集及保存相应的延期交房、延期办证的证据。首先,应收集当地政府为避免“新冠肺炎疫情”扩散要求停工的政府文件及承包人的员工有无疫区、需要采购的材料是否存在疫区生产等证据。其次,应收集能够证明免责期限的相应证据,如政府发布的“新冠肺炎疫情”解除能够复工等通知并做好复工记录。再次,要注意保存在合法合理期限内告知购房人的证据。

  总之,在应对“新冠肺炎疫情”对合同履行带来的影响时,一方面应当争取尽量通过友好协商解决相关问题,另一方面应当树立以诉讼或仲裁解决纠纷的底线思维做好各项应对和准备工作。

  众志成城,必能共克时艰。在中国共产党的领导下,相信我们很快会打赢这场“新冠肺炎疫情”阻击战。但在防治疫情之余,施工企业及房地产开发企业也应及早谋划、妥善应对“新冠肺炎疫情”对建设工程施工合同及商品房买卖合同履行的影响,争取将“新冠肺炎疫情”及防范措施造成的风险损失降到最低。

 

  国浩律师(济南)事务所建工团队部分律师简介

  栾涛律师, 1974年3月9日出生,中共党员,汉族,现系国浩律师(济南)事务所高级合伙人、建设工程业务部主任。济南市第十六届、第十七届人大代表,济南市人大民族侨务外事委员会委员,济南市行政执法监督员,中国国际经济贸易仲裁委员会建设工程仲裁专家,山东省律协建设工程专业委员会委员、济南律协建设工程专业委员会副主任。曾荣获2013年度济南市律师先进个人等称号。

  执业以来,先后担任山东省住房和城乡建设厅、济南市市中区人民政府、南水北调东线山东干线有限责任公司、山东省出版集团有限公司、山东省印刷物资有限公司、中建安装有限公司、山东高速西城置业有限公司、仁恒置业有限公司、山东金羚置业有限公司、山东高速汇博置业有限公司、保利(山东)置业有限公司、山东至信房地产有限公司、山东诚建工程总承包有限公司等多家基础建设、房地产开发、建设施工企业的常年法律顾问。栾涛律师熟知我国的民商事法律,精通相关房地产、工程建设、方面的法律法规。对基础设施建设、建设工程、房地产业务颇有研究。

  刘建鑫律师,哈尔滨商业大学法学学士,国浩律师(济南)事务所高级合伙人。主要业务领域为建设工程和房地产开发领域。执业前曾担任央企施工单位的法务部长,具有丰富的施工管理、建设工程诉讼经验。执业后担任了山东高速建设、中建安装等大项建设项目的法律顾问。担任代理人处理山东大厦、启德国际金融中心等多起重大工程施工合同纠纷。担任济南万象新天等开发项目的过程法律顾问,为期提供全过程的项目开发法律服务。

  李霞律师,1973年5月25日出生,中共党员,现系国浩律师(济南)事务所建设工程业务部专业律师。1996年毕业于山东建筑工程大学,建筑工程学士学位,2005年毕业于山东大学,取得研究生学历、工商管理硕士学位。具有一级注册建造师、造价工程师、注册咨询师(投资)资格、全国投资建设项目管理师资格、全国及山东省工程造价人员中级资格,具有较强的建筑工程专业技术背景。

  李霞律师领域主要为房地产及建设工程专项法律服务、非诉及诉讼法律服务。曾多年在国有大型企业的施工单位及建设单位从事建设工程项目的造价审核、合同管理、招投标管理、施工管理、技术及材料采购等多方面管理工作,尤其对项目管理有较深的研究与实践,参与编写大型建设项目EPC、BOO、BOT多个项目的招标文件、参与评审重大EPC项目的招标活动、负责项目合同商务条款的审核及项目实施过程中的造价管理。自执业以来先后为出版集团综合楼项目、山东印刷物资有限公司综合楼项目、山东中医药大学第二附属医院综合病房楼项目多个项目提供全过程建设工程法律专项服务,为中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程公司与山东电力工程咨询院就国投板集电厂一期工程2*1000mw机组工程和国投湄洲湾第二发电厂2*1000mw机组工程多个工程提供结算谈判法律服务,承办了多起重大疑难施工合同纠纷案件,擅长解决建设工程及房地产领域中的专业法律问题。

  王进律师,男,汉族,中南财经政法大学民商法学硕士,现系国浩律师(济南)事务所建设工程业务部专职律师。业务领域主要为房地产及建设工程专项法律服务、非诉及诉讼法律服务。

  自律师执业以来,先后担任等多家国有单位、房地产开发企业、建筑施工企业的常年法律顾问。作为团队成员参与为山东中医药大学第二附属医院综合病房楼项目、山东省印刷物资有限公司综合楼项目、山东新华书店有限公司综合楼项目、山东出版集团新航外国语学校项目、山东出版集团书苑广场项目、山东新力资产管理经营有限公司精品文化酒店项目提供全过程建设工程专项法律服务。

  作为主办律师承办了近四十件案件,其中建设工程施工合同纠纷诉讼案件主要有:南水北调东线山东干线有限责任公司与山东省水利工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案、潍坊市华盛建筑筑安装工程有限公司与潍坊特钢集团有限公司及潍坊东岳置业股份有限公司建设工程施工合同纠纷案、威海之信房地产开发有限公司与济南建工总承包有限公司纠纷案、王贞祥与中建环球建设集团有限公司纠纷案等。

  李润超律师,现系国浩律师(济南)事务所建设工程业务部专职律师。2007年毕业于山东财经大学工程管理专业,具有一级注册建造师、造价工程师执业资格,毕业后多年在一线房地产开发企业、全国性造价咨询公司从事工程造价审核、合同管理、全过程跟踪审计及结算审计等工作10余年,2018年被山东省造价协会聘为山东省造价调解员,山东省高级人民法院特邀调解员,特邀期限2018年11月-2020年10月。

  李润超律师熟知基础设施建设、工程建设等方面的法律法规,具有较强的建设工程专业技术背景,尤其对工程造价有较深的研究与实践。自执业以来先后为出版集团图书展示楼、山东印刷物资有限公司综合楼、山东中医药大学第二附属医院综合病房楼等多个项目提供全过程建设工程法律专项服务。参与代理了山东久泰工业气体有限责任公司、浙江贝利集团有限公司、山东理工置业学校等多起建设工程施工合同纠纷案件。

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