贾明君-周某某诉济南市文化广电新闻出版局行政不作为违法案

　　周某某诉济南市文化广电新闻出版局

　　行政不作为违法案

　　一、当事人名称

　　上诉人：(原审原告)：周传山，济阳县垛石镇后楼村村民

　　委托代理人：贾明君 岳勃律师 山东德衡律师事务所

　　被上诉人(原审被告)：济南市文化广电新闻出版局

　　原审被告：济阳县文化广电新闻出版局

　　二、基本案情

　　周氏庄园属于上诉人周传山所有，位于济阳县垛石镇后楼村，是明清时期的古建筑，有着四百多年的历史，该庄园于1996年9月被济阳县政府公布为县级重点保护单位，2007年3月被济南市人民政府公布为市级重点文物保护单位。

　　2008年2月21日至5月中旬，后楼村村民周建昌不顾劝阻公然在古建筑的院落中间违法建房，致使周氏庄园北部占地约100多平方米的房屋在2008年7月18日夜间全部倒塌。在周建昌违法建房期间和建房后，上诉人曾多次向济阳县文物事业管理局和济南市文化广电新闻出版局反映情况，说明违法建筑可能对古建筑造成的不良影响和严重后果，要求立即停止违法建房，但济南市文化广电新闻出版局作为古建筑的监督管理部门，未能履行文物保护的法定职责，对周建昌的建房行为仅仅发出一纸通知，没有以积极的方式作出特定的行为，对在建的违法建筑未采取任何措施，最终导致周氏庄园部分建筑毁灭。

　　原告周传山认为二被告的上述行为已经严重违反了《中华人民共和国文物保护法》等相关法律法规的规定，给原告的财产造成了巨大的损失，使历史文化遗产遭受了灭顶之灾，具状诉至法院，请求确认二被告的行政不作为违法。

　　三、审理情况

　　(一)一审审理情况：

　　原告周传山诉称：从后楼村民周建昌在周氏庄园范围内违法建房之日起，原告曾多次向济南市文化广电新闻出版局、济阳县文物事业管理局反映情况，说明违法建筑可能对古建筑造成的不良影响和严重后果，但二被告作为古建筑的监督管理部门，未能履行文物保护的法定职责，对周建昌的违法建房行为没有以积极的方式作出特定的行为，对在建的违法建筑未采取任何措施。在二被告的纵容庇护下，违法建筑最终得以建成，并导致了周氏庄园的毁灭，造成了无法挽回的损失，综上，二被告属于行政不作为，请求法院确认其不作为违法。原告提交了三份证据材料：1、原告于2008年3月16日向济阳县政府、济阳县文物事业管理局提交的申请，要求阻止周建昌建房;2、原告于2008年3月16日向济南市文物事业管理局提交的申请;3、济南市信访局的来访事项交办单，证明原告于2008年5月23日向济南市信访局反映情况。原告以上述三份证据证明曾分别向本案二被告反映情况并要求履行各自法定职责。

　　被告济阳县文化广电新闻出版局辩称：1、原告诉其行政不作为违法没有事实和法律依据。其接到周传山的情况反映予以查实后，先后向当事人周建昌下达了《停工通知书》、《违法建房处罚意见书》和《文物行政处罚听证告知书》，并于2008年5月30日作出文物字(2008)1号行政处罚决定书，该决定书生效后，因被处罚人周建昌拒不履行，于2009年2月8日依法向济阳县人民法院对该决定书申请强制执行。2、原告所诉与事实不符，周建昌建房和周氏庄园房屋倒塌没有必然的因果关系。

　　被告济南市文化广电新闻出版局辩称：1、原告诉其行政不作为违法没有事实和法律依据。原告所诉依法应由文物保护单位所在区域内县级文物行政管理部门具体负责监督管理工作;2、其于2008年2月27日接到反映后，已发书面通知要求济阳县文化广电新闻出版局“尽快核实情况，妥善处理，避免对文物本体及环境风貌造成破坏”。综上，原告诉其行政不作为违法没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。

　　一审法院认为：原告反映情况属于被告济南市文化广电新闻出版局法定职责，原告也向被告济南市文化广电新闻出版局提出过履行监督管理职责的请求，但是，济南市文化广电新闻出版局在收到有关的举报后，于2008年2月27日向济阳县文化广电新闻出版局发出《关于请尽快查处在周氏庄园附近建设住宅房事件的通知》，要求后者尽快到现场核实情况，妥善处理，后者亦于2008年5月30日做出了文物字(2008)1号《行政处罚决定书》，并于2009年2月8日申请济阳县人民法院对该决定书予以强制执行。故本院认为，被告济南市文物广电新闻出版局依法履行了其对文物保护的监督管理职责，驳回原告的诉讼请求。

　　(二)二审审理情况

　　周传山上诉请求：1、撤销一审判决;2、确认被上诉人行政不作为违法。事实和理由：一、一审法院依据被上诉人发出的一份通知认定被上诉人依法履行了其对文物保护的监督管理职责是错误的。首先，被上诉人仅发出了一份通知，并未有其他任何的监督管理行为。其次，对被上诉人提供的该份通知，无法认定是否就是当时做出，不应作为认定其有所作为的证据。二、被上诉人并未对违法建房人周建昌的建房行为行使监督管理职能，阻止其建房，实质是同意周建昌在此地建房。三、一审法院以济阳县文化广电新闻出版局履行了法定保护职能据以认定被上诉人履行了法定职责是错误的。济阳县文化广电新闻出版局是以合法的形式掩盖了其不作为的行为，是形式上有“为”而实质上“不为”，究其实质，还是行政不作为。四、违法建筑已经建成并至今仍然存在。被上诉人属能为而不为，如果被上诉人积极作为，违法建筑就不可能继续存在。一审法院不能仅凭被上诉人的一纸通知就认为其已经履行了法定的监督管理职责。

　　上诉人在二审期间，提交了两份证人证言，以证明济阳县文物管理局允许周建昌违法建房，并申请证人出庭作证，二审法院未予准许。

　　被上诉人济南市文化广电新闻出版局辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人诉其行政不作为没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉请求。

　　原审被告答辩和一审答辩一致。

　　二审法院认为：按照《文物保护法》、《济南市文物保护规定》的有关规定，济南市文化广电新闻出版局具有对违反文物保护法律、法规行为监督管理的法定职责，但其接到周传山的反映后，即于2008年2月27日向济阳县文化广电新闻出版局发出通知，要求济阳县局尽快到现场核实情况，妥善处理，济阳县局也作出了行政处罚决定，并申请法院强制执行，依法履行了自己的法定职责，因此，上诉人周传山诉被上诉人济南市文化广电新闻出版局不履行文物保护和监管法定职责的理由不能成立，关于周传山提出的被上诉人济南市文化广电新闻出版局同意周建昌在此建房的主张，因无充分证据予以证明，本院不予支持，综上，驳回周传山的上诉，维持原判。

　　四、律师评析

　　本案虽然败诉，但综合评判本案，律师认为在本案仍然带给我们两点启示：

　　一是原告的举证责任。当事人起诉要求确认行政机关行政不作为案件的举证责任，按照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第二十七条规定：“(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”。即原告必须具有向有关行政机关提出申请的证据，而在现实中，很多行政机关对当事人的申请并没有相关的书面回复，即使有，当事人也不注意保存相关证据，所以，当事人举证相对困难。

　　二是形式作为而实质不作为是否构成行政不作为。本案中，被上诉人济南市文化广电新闻出版局发出了书面通知、其下级机构作出了相关的处罚决定等具体行政行为，行政机关履行了程序上的有关手续，两审法院均以上述事实认定其履行了法定职责，不属于行政不作为。

　　本案未确认济南市文化广电新闻出版局行政不作为违法，律师对此感到遗憾。从本案而言，文物有其特殊性，一旦遭受破坏即无法完全恢复原状。济南市文化广电新闻出版局虽然作出了以上行政行为，但是和什么都不作为所导致的后果是一样的，均使国家文物遭受了不可挽回的灭顶之灾。济阳县文物局虽然启动了行政程序，在形式上对违法建房人周建昌实施了行政处罚，待房屋建成后，其行政处罚决定书做出8个月后才到法院申请强制执行，并且不申请拆除违法建筑，只申请强制执行罚款，以上事实证明其并未实质性地履行法定义务，是以合法的形式掩盖了其不作为的行为，是形式上有“为”而实质上“不为”，导致违法建筑最终建成并至今仍然存在，使市级保护文物周氏庄园遭受灭顶之灾。

　　律师认为：形式作为而实质不作为的行为，特指行政主体不仅具有作为的法定义务，而且也具备或者应当具备履行该义务的现实可能性，并且行政主体在法定期限内也已经启动了履行程序，但因行政主体自身的主观原因而在事实上未能切实履行法定职责。由于该种行为不是行政主体意志之外的原因造成的，因此必须由行政主体承担相应的责任。

　　行政不作为所造成的社会危害，在很多情况下不仅不亚于作为性的行政违法行为，甚至要远远大于作为性的行政违法行为。尤其是对于那种形式作为而实质不作为的行政行为，因其行为的隐蔽性等特征而往往为人们所忽视，该种行为以积极的形式出现而产生的却是不作为的实际效果。

　　随着社会发展变迁，国家行政管理与之不相适应的地方会更多地表现为“官民矛盾”，对行政不作为问题的研究也将得到更多的关注。我们不能坐等“依法行政”，在法院审理行政案件中，对于行政不作为的典型违法行为予以确认，才能真正促进行政机关去认清自己的职责，履行好自己的职责。

　　评析律师：贾明君        

　　山东德衡(济南)律师事务所