理由说明制度对行政裁量权的控制

发布时间：

2013-11-13

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山东省济南市行政类1号

理由说明制度对行政裁量权的控制

山东环周律师事务所陈芹

理由说明制度对行政裁量权的控制

——以行政处罚为视角

　　一、理由说明制度的概念界定及在《行政处罚法》中的体现

　　说明理由制度如何让对行政裁量权起到控制作用，首先要对它的概念内容和特点进行了解。公开原则长期以来就一直被视为程序公正的基本标准和要求。说明理由制度与公开原则是相辅相成,一脉相承的。英国曾经有一个古老的法律格言“正义不但要伸张,而必须眼见着被伸张”,这就是说,没有公开就没有正义。行政公开具体而言,就是指行政主体在行使行政权力的过程中,应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开,以使其知悉有效参与监督权力的运行。行政公开的一项重要内容就是要求执法机关作出的行政决定、裁定内容公开,依据公开,论证公开,即向行政相对人说明理由。行政公开是现代民主政治的题中应有之意,其目的在于满足公民的知情权,实现公民对行政的参与和监督,以达到强化民主政治,防止行政腐败之功效。

　　行政行为说明理由是行政程序法的一项制度，这一点已经得到普遍认可。但是，行政行为说明理由制度在我国大陆仍处于一种学术讨论阶段，即使是在单行法律法规中如《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》等有所提及却没有给出明确的概念。学者在论述的时候多做出自己的见解，如“行政行为说明理由是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。”①“行政主体在做出对相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策和公益等因素。”②笔者根据自己的理解和认识对行政行为说明理由作如下界定：行政主体在做出对相对人的权利产生影响的行政行为时，除法律有特别规定之外，必须向相对人说明其作出该行政行为事实因素、法律依据以及自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。这样，在缺乏行政程序法的情况下可以对我国目前各种行政行为运行时形式上作统一的要求。虽然不能由此保证每一行政行为都能够合乎自然正义的观念，每一行政行为都会合法合理，但至少从程序上保证行政行为有个公正的外表。“公正不仅应当实现，而且应当让人明明白白的不容置疑的看到其实现的过程”③。这正是行政行为说明理由这一行政程序法的制度所要体现出来的价值。

　　理由说明制度的概念界定让我们了解到了其对行政裁量权起到控制作用所具有的内在价值。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在做出行政处罚决定之前，应告诉当事人做出行政处罚决定的事实、理由及根据，并告知当事人依法所享有的权利。第四十一条规定，执法机关及其工作人员在做出行政处罚决定之前，不得依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给与行政处罚的事实、理由及根据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述、申辩权利的除外。目前我国暂无一部系统程序法典，只在《行政处罚法》和《行政许可法》中对理由说明略微做了相关规定，却也确立了理由说明制度在我国程序法中的地位。由此我们可以得出，行政处罚中体现出了理由说明制度的特征，而理由说明制度又体现出了行政处罚这一行政行为所具有的精神内涵和价值原则。

　　二、行政处罚中理由说明制度对行政裁量权的控制

　　现代社会的发展，使得行政管理的领域不断扩大，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，社会生活的各个领域几乎都有行政法的涉及，行政机关拥有了广泛的自由裁量权。行政裁量权指行政机关的自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。尽管从行政机关性质上说,其属于是执行法律的机关,其行为应当依法实施。但现代社会国家主动干预社会经济生活、政府管理社会经济事务的职能不断扩大。行政行为的技术性、专业性大为增强,行政活动的复杂性、多样性更加明显,立法机关不可能对全部行政活动都作出详尽的规定作为行政机关行动的准则,不得不允许行政机关拥有适度的行政裁量权,使之适应复杂多变的社会生活。洛克曾经说过:“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交给握有执行权的人自由裁量,由他根据公众福利和利益的要求来处理”。其实,行政裁量为现代法治所必需,国家必须承认行政裁量权的存在和作用。但这只是问题的一个侧面。问题的另一个侧面就是“所有的行政裁量权都可能被滥用,这仍是至理名言”,因此,我们既要强调对行政裁量权的需要,也要注意到它的危险性,强调对这种权力的监督和控制。在我国行政执法中,因为缺乏明确具体的证据认证规则,执法人员在行政执法认定证据方面享有较大的行政裁量权。虽然法律要求执法人员作出具体行政行为以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会的危害程度相当,但因行政人员在作出行政决定时不要求论证说理,不要求论述行政相对人违法行为与违法后果之间形成的对应关系,所以在行政人员心中,无意之中产生了一种“超自由心证主义”。而且在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则条件下，行政工作人员的素质还跟不上行政政治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，滥用自由裁量权的现象就司空见惯。因此就会出现不利于社会秩序的稳定、造成社会秩序新的破坏、助长特权思想导致不良社会现象的出现、滋生腐败，影响党和政府的威信等一系列现象。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。” 当前腐败得不到有效遏制，有很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行为的功能是创制权利”。在其他各国,为了限制行政人员的自由心证主义,一是制定严格的证据规则,限制行政人员采用证据的任意性;另一方面规定行政决定的说明理由制度,要求执法人员明确说明采纳证据与运用证据认定案情的依据防止行政机关超越管辖范围，督促行政机关认真考虑问题，制止自由裁量权专横行使。如美国最高法院在1971年的一个判决中声称的“非正式程序不需要正式的事实裁定，但需要解释和说明”，对于对行政相对人权利影响较大的自由裁量行为，行政人员有义务说明法律根据和裁量理由。但是,我国既缺乏相应的证据认证规则,有没有行政决定的说明理由制度,因此行政执法人员的采纳、运用证据就没有受到限制,其行政裁量也就丧失控制和约束。说明理由制度在立法上规定不完备,导致行政裁量权较少受到规范和约束。建立说明理由制度,就是要构建一套证据的认证规则,避免对相同的案件的认证出现因人而异、因地而异的情况。在行政决定的论证说理中充分地运用证据规则来说话,减少不必要的、空洞的说教与面目可憎的抽象的、概括的事实的累积,从而有效地约束行政裁量权。

　　说明理由制度作为一项程序性制度，之所以能够有效的约束行政裁量权是因为其有着行政程序的基本价值。包括内在价值与外在价值。内在价值是指程序本身所具有的品质来满足人们需要的价值。其一，是属于行政程序自身所固有的，它能够直接承载和体现发的精神和价值，弘扬公认的道德主张，直接满足人们的需要和欲求，二毋需通过结果来反映和折射。其二，它区别于外在的手段价值具有自身独立的价值。其三，它能够使相对人毋需通过结果而直接感受行政行为的合法合理。其四，一般情况下，只要在合法合理的情况下做出的行政行为，其结果也是合理的，外在价值是指行政程序所具有的实现特定实体目的的有效性。据此，程序一直被认为是一种手段和工具而遭到忽视。笔者认为，程序是一项具有独立自在价值的过程，否则会陷入，“为了结果而不择手段”这种不合理的论断之中。

　　理由说明制度除具有准确、及时、有效的外在内容价值，人权、尊严、参与的内在内容价值，其本身有着自身独特的内部构成与价值特征，从而对自由裁量权起到控制作用。在有法律具体规定的情况下，法律起到了对具体行政行为的控制作用，但在法律规定比较模糊的情况下使行政行为具有合理性和正当性则成为规制裁量权的关键。行政机关应对权力的形式进行认证，增加相对人的理解与接受。

　　首先，《行政处罚法》要求只要做出处罚决定都必须向相对人说明处罚的事实、依据和理由。这项要求促使公民实现参与到行政机关作出行政行为之前，促使行政机关与公民尽早实现沟通，从而有别于封建时期的行政执法可以恣意为之。如果没有合法的依据、理由，行政机关不得随意处罚。

　　其次，从时间上进行控制。理由必须在行政处罚决定作出之前告知行政相对人。虽然法律没有规定该用什么样的方式向当事人告知理由，但《行政处罚法》第三十九条规定行政处罚决定书的内容包括处罚的依据、理由。这样便于行政相对人对行政行为进行监督，如果认为理由不合理，相对人即可启动听证程序。所以，告知理由从一定程度上也是公民参与到行政行为中。使得行政机关进行处罚时不得不慎重而为之。

　　综上所述，行政决定需要建立在一定的客观事实基础之上。说明理由制度使得决定过程更加理性和正确,防止或减少公权力的任意专横和随意性,体现了限制和约束公权力的功能价值。说明理由制度要求行使公权力的机关在作出行政决定、裁决时需要陈述法律依据和事实理由。一项确定的理由必然支持一种确定的决定而不是相反的决定,如果其说明的理由是成立的,其所支持的决定肯定是理性、规范的而非任意妄为的。这就必然要求决定的作出者首先能够提供最低限度的理由以自圆其说,并籍以说服行政程序参与人,从而不能专横、武断地缺乏真凭实据地草率作出结论。同时,说明理由制度体现了决定过程与最终决定的内在联系;要求决定作出者根据行政程序中取得的证据和记录说明自己的推理过程,而不能以行政程序之外或者记录中原本不存在的证据资料支持自己的结论。这样,公权力机关必须慎重考虑其决定所依据的法律依据和基本事实,找到支持其结论的合法合理的理由,使得决定的结论更加理性和正确,而不能任意做出决定。正如哈贝马斯所言:“正确性”意味着合情合理的,由好的理由所支持可接受性。

　　三、我国行政行为说明理由制度的现状及建构

　　(一)我国行政行为说明理由制度的现状

　　随着我国行政程序理念不断深入人心，说明理由制度在我国经历了一个从无到有、从粗放到日趋要求精细的过程。我国存在着“重实体、轻程序”的法律传统，反映在行政法上，表现为没有统一的行政程序法，大量的行政法规、规章等都属于实体性规范，少量的程序性规定被包含于其中，造成了行政程序法与实体法的不分。对说明理由制度而言，我国仅在个别领域中确立了该项制度。如1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”2003年全国人大通过的《中华人民共和国行政许可法》第38条第2款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”由此可见，占据我国行政法渊源数量绝大部分的行政法规和规章，鲜有说明理由制度的规定。即使是法律中的上述规定，也仅仅是一种宣示性的要求，未涉及进一步的具体的制度设计。

　　(二)我国行政行为说明理由具体制度的建构

　　1、我国行政行为说明理由制度的适用范围

　　笔者认为，基于对现代行政程序公正的价值追求和行政法治的基本精神，我们有必要最大限度地拓宽说明理由制度的适用范围，特别是具体行政行为对相对人的权益具有实质性影响时，更有必要将说明理由作为法定的程序性义务，强制行政主体履行。因此，我们应将说明制度的适用范围作概括式的肯定规定，即凡是对行政相对人权益造成影响的一切行政行为都应当说明理由，仅以法律法规明确作排除性规定为例外。即以行政行为说明理由为原则，不说明理由为例外。

　　2、行政行为说明理由制度的形式要件上的构建

　　在说明理由的时间上，笔者认为，行政主体说明理由的时间应该确定在行政行为成立生效之前。已经成立生效的行政行为具有确定力、拘束力，事后说明理由即构成行政程序上的违法。在说明理由的方式上，笔者认为，我国行政行为说明理由的方式应以书面说明为主，以口头说明为补充。

　　3、行政行为说明理由制度的实质要件上的构建

　　行政行为说明理由的实质要件包括所说明理由的内容及说明要求。对于说明理由的内容，笔者认为行政行为说明理由的内容应包括以下三个方面：一是事实性依据及其选择理由，行政机关做出行政决定前必须要以事实为依据，没有这种对事实的收集、整理和印证，行政机关就不可能做出一个公正的裁决。但也要考虑到维护行政机关的行政效率，行政机关应说明做出行政行为的主要事实依据。此外行政机关还应该说明对该事实依据的选择理由。二是法律性依据及其适用理由，行政机关依法行政的首要要求就是以法律为准绳，将一切行政行为置于法律的规制之下。笔者认为，对于法律性依据及其选择理由的说明，除要求指明适用的某法某条之外，必须要求行政主体说明它为什么要选择适用该法律，即要求其说明根据事实性依据选择该法律的逻辑推理过程。三是政策及公益因素的考虑，政策具有不稳定性，所谓“世易时移”，不同的时期有不同的政策，而现代社会政策因素在很大程度上影响着行政行为的结果。因此，行政主体对做出的行政行为必须说明其对政策因素的考虑，才能更有效地保护行政相对人的利益。

　　4、从法律后果上对违反说明理由制度行为的建构

　　(1)违反行政行为说明理由制度的类型，违反这一义务的行为分为两种类型：一是完全不履行义务，二是履行义务有瑕疵。完全不履行说明理由的义务即法律规定有说明理由的义务而不予说明，纯粹的程序欠缺。履行义务有瑕疵指说明理由在形式上的和内容上不符合法律的规定。

　　(2)违反行政行为说明理由制度的不利法律后果

　　“无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”⑥任何法律制度的贯彻实施必须有完善的制度作保障，尤其是有与之配套的法律审查机制。对说明理由制度进行法律上的审查是保证这一制度实施的最重要的手段。笔者以为可将违法说明理由义务的行政行为的法律效力以及行政主体由此应承担的责任归结到程序法中行为的效力和法律责任之中统一概括规定，既方便也易于为人所接受。只有在特别情况下就违反这一义务的行为的效力单独由法律规定。同时因违反说明理由的义务给利害关系人造成不利益影响的还应承担赔偿损失(实际损失、误工损失)、赔礼道歉、恢复名誉、消除不利影响等责任。

　　四、结语

　　对于一个程序过程来说，说明理由是一项基本要求，是法律程序体现正义的必要条件之一。因为行政裁量权固有的缺陷，使其容易被权力滥用，破坏法的公平正义精神。在行政处罚中，理由说明制度与其他法律制度相匹配，从而对行政裁量权进行有力的规制，是正义在看得见情况下的实现。有助于公权力机关和相对人在平等的基础上展开理性的博弈，行政相对人的合法权益得到了更好的保障，行政行为的正当性得以提升。可以预测，在自由裁量权不断扩展的的今天，它将会被更广泛的应用到程序法中，与实体权利相互促进，共同保护公民的权利。(6240)

　　参考文献：

　　[1]王周户、徐文星：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2010年10月版。

　　[2]王永明、沈赤：《规范行使行政裁量权实践与探索》，经济科学出版社2012年12月版。

　　[3]易花萍：《行政审判理论与实务探索》，法律出版社2012年版。

　　[4]杨临宏：《行政法学新领域问题研究》，云南大学出版社2006年版。