试论预付式消费卡的法律问题

发布时间：

2013-11-13

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山东省济南市综合类2号

试论预付式消费卡的法律问题

山东从德律师事务所张百胜

试论预付式消费卡的法律问题

正文：近年来，随着经济的快速发展，一种名为预付式消费的新型消费模式迅猛兴起，该消费模式广泛存在于各个消费领域，其最大的特点是“先付款、后消费”。但由于目前我国没有出台明确的针对预付式消费的法律法规，行政执法部门监管无力，经营者缺乏诚信，预付式消费卡在给消费者带来实惠和便利的同时，也带来了大量纠纷和不安定因素，值得我们高度关注和重视。本文就预付式消费卡存在的问题及成因进行简单地分析，并在此基础上借鉴域外立法经验提出我国对预付式消费卡的法律规制。
一、预付式消费卡存在的问题及成因
   （一）预付式消费卡存在的问题
从预付式消费卡出现的初衷来看，本应是一种互利双赢的新型消费模式。但在现实生活中，这种消费模式有时却成为经营者欺诈消费者、损害消费者权益的一种手段。这是因为预付式消费卡具有先付款后消费的特点，消费者付款之后，往往丧失了主动权和选择权，能否享有事先约定的优惠，商品和服务质量能否得到保证，往往单方面取决于经营者是否诚信经营。在预付式消费中，消费者主要面临以下问题和风险：
1.预付式消费卡发行过多过滥的问题。企业都是以营利为目的的，在巨大的经济利益的驱动之下，很多经营者不顾自身实力就滥发预付式消费卡。这样就导致消费者就不能或者说是很难充分行使自己应有的权利。我国法律对此基本处于无规范的状态，这样就导致市场上发行主体随意性较强。基本上，任何企业都可以随心所欲的发行企业消费卡，造成预付式消费卡的发行过多过滥。
2.预付式消费中的欺诈问题。经营者通常利用消费者贪便宜的心理，吹嘘办理消费卡可享受各种优惠政策，怂恿消费者办理有可能根本不需要的年卡、金卡等。而有些经营者在借装修、整改或其他理由预收大笔消费资金后暂停服务甚至逃之夭夭。消费者花大价钱购买预付式消费卡,面对经营者关门或逃掉的，却对商家无可奈何的情况在现实生活中大量存在，我们在新闻中也常常看到这种案例。
3.双方权利义务无法确定的问题。在预付式消费模式下，持卡人与发卡人之间的法律关系可以认定为一种合同法律关系。这个观点前文也已经进行过解释。从预付式消费卡的实际发行程序来看，预付式消费卡均采用交钱拿卡的发行办法，双方虽不签订书面合同文本。消费者只要购买了预付式消费卡，合同关系即应视为成立，但是目前存在一个比较普遍的问题，那就是合同条款不明确，商家一般不会提供一份书面的合同来保证对顾客的承诺。由于缺乏明确的约定和书面记载，双方的权利义务及相关责任并不明确，一旦发生纠纷，持卡人难以有力举证双方权利义务。
   （二）预付式消费卡问题的成因
造成预付卡消费纠纷现象时常发生的原因是多方面的，通过这些纷乱复杂的消费纠纷，根据笔者的观察对于预付式消费卡出现的上述众多问题，笔者认为主要是基于以下原因：
1.社会信用体系缺失。在发达国家，会员制对会员和商家都有很高的要求限制。要求会员必须都是经济实力与社会地位比较高的人士，而且注重会员共同的爱好和兴趣。商家的规模和资金等则要达到一定星级标准才能发展会员制。与之相比，当前我国社会信用体系正处于发展初期阶段，商家的诚信机制尚未完全建立，社会经济活动的参与者缺乏最起码的诚信意识，且由于维权成本高昂而违法成本低廉，民众的法制观念较为淡薄，不良经营者即使使用欺诈手段欺骗消费者，其受到的处罚成本也远远小于因失信而获得的效益。
    2.缺乏配套的法律法规。制度漏洞下，预付式消费卡发行与使用难以有效控制。由于我国目前还没有出台专门的法律法规，因此无论是消费者进行自我维权还是行政执法部门处理此类案件，很难找到专门的法律法规，使此类行为成为“法外空间”。这正是由于法律的局限性即法律存在空白和漏洞导致的。国务院虽多次发文禁止发放和使用类似预付卡的代币票券，央行也多次发文规制预付卡的发行与使用，但是预付卡消费法律监管一旦发生纠纷，只能套用《合同法》、《消费者权益保护法》的一般规定进行调解或处理，无法对经营者作出实质性的处罚。另外，预付式消费卡没有明确的合同文本。目前消费者要想取得预付式消费卡一般只需要填写个人信息状况，登记交钱就可以拿卡，从开始办理到最后领卡，极少有经营者会提供完备的合同文本，更极少有经营者对预付式消费卡所包含的权利义务作出详明的解释，在消费者权益受到损害时，很难拿出证据证明经营者的行为侵害其权益，造成消费者举证的困难。这就使得法律救助缺乏有力的证据基础。虽然我国有部分城市出台了预付式消费卡合同示范文本，但现阶段我们国家的法律没有关于办理预付式消费卡必须签订统一合同的规定，也就是说上升到国家层面上的法律法规。
   二、预付式消费卡的法律规制
   预付式消费卡是伴随着市场经济和现代信息技术发展而出现的新兴事物，有其存在的合理性和必要性，对于预付式消费模式引发的风险和问题，必须充分利用行政、社会和行业的力量，通过建立明确的法律法规、完善的监管机制，结合行业自律和社会监督进行有效地规范、引导和治理，并及时处理和化解有关矛盾和纠纷，妥善对消费者的权利进行救济，以充分发挥预付式消费卡这种新型经营模式对经济和社会发展的积极促进作用。限于篇幅，下文结合域外预付式消费卡的立法经验从以下四个方面对预付式消费卡进行规制，当然侧重于预付式消费合同的约定和发卡商家的违约行为导致消费者利益受损该如何救济。
（一）规范预付式消费卡发行
发行监管是对预付式消费卡进行有效规制最重要方面。必须明确发行主体的范围、资质、条件、发行方式和程序等。考虑到预付式消费卡在我国发展的现状，可规定发行主体分为经营者自己发行和委托第三方发行两种情况，并对发卡人的主体资质、资本要求、使用范围、发卡总额、单张面值限额等作出具体规定。鉴于我国目前金融监管体系并不完善，社会信用体系尚不成熟，可以考虑建立下述几种制度来保证预付式消费发行。
1.备案审查制度
建立预付式消费卡发行主体的登记备案制度，通过信息公开的方式，将发卡人的发卡行为置于社会公众的监督之下。在信息网络如此发达的今天，一旦发卡行为被公众知晓，预付式消费卡的使用情况、发行主体的服务状态、预付式消费卡的可持续性等问题，就会自然而然地处在公众监督之下。一旦个案的违约行为发生，就会造成极大的社会影响。因此，建立发卡行为的备案制度，一是可以保证主管机关掌握目前主要的预付性消费卡在社会上的存在情况，一旦发生危险，可以在第一时间发出预警。二是可以督促发卡人规范发卡行为。若发卡人资质差，滥用其信用，无度地发卡，或发行与其经营范围不相适应的预付式消费卡，或以骗款目的进行发卡，主管机关可以根据其监督检查的情况，通过公布行政处罚结果和制作黑名单等形式，对其进行制约。
2.建立保证金制度
发卡人想要发行预付式消费卡就必须根据预付式消费卡发行计划的一定的比例，先行提取保证金，在银行设立相应的保证金账户。该账户的所有款项一律专款专用，只负责对因发卡方的违约行为，对消费者权益造成损害情形下的损害赔偿。
建立保证金制度有以下几个好处：一是可以提前回收价款，缩短资金使用周期；二是利用消费者缴纳的预付金，可以扩大经营规模或用于其他方面的投资；三是有利于固定客户，抢占市场，在与其他同类行业的竞争过程中抢得先机；四是预付式消费提供的低折扣能扩大宣传，吸引客户。
（二）规范预付式消费合同
在企业或者商家获得发行主体资格后，若发行预付式消费卡，需要与购买者签订合同，对预付式消费卡在今后的消费中可能出现的情形加以规定，避免双方权利义务不明确情况的出现。因此，有必要在预付环节推行建立几项制度来明确双方的权利义务：
一是根据预付式消费卡所属行业、领域推行各自规范的格式合同文本。针对行业的不同，可以设计不同的合同示范文本，对同一领域的发卡机构使用相同的合同示范文本，通过预先审核制度，来保障消费者的权益，明确消费卡背面注明的事项，不得有限制消费者合法权利内容的出现。而最易出现问题的领域来自属于购买服务类的预付式消费卡，而属于购买商品类的消费卡问题并不明显，因此，有必要对发行的购买服务类消费卡的主体进行规制，要求其在发行之前，必须与购买服务的消费主体签订格式合同。在我国，已经有些城市出台了预付式消费合同示范文本。例如上海市、义乌市、湖州市都已经制定并颁布了预付式消费合同示范文本，北京市、青岛市等其他城市也即将出台类似合同文本
二是建立规范的格式合同备案制度。为了保护消费者权利，避免发卡机构通过格式合同来侵害消费者权利，引导商家在严格遵守法律法规的前提下，制定规范的格式合同，探索备案制度。因为，商家与消费者之间的权利义务在本质上属于一种合同关系，可以参照房地产行业推广使用买卖合同示范文本的做法，由工商部门与其他相关部门共同研究制定通用的预付式消费卡的合同示范文本。其中，要对预付式消费卡的有效期限、使用范围、收费方法以及退卡规定等容易产生争议的权利义务关系，都应一一明确。合同一式三份，第三份交由当地工商部门备案。
（三）建立预付式消费卡的监管体系
有学者认为预付卡应纳入金融管理体系，中央银行必须对其实施市场监管，防止对货币发行、金融稳定产生不利影响。也有学者提出应实施分类监管，对发售量大、回收周期长、影响范围广的企业售卡行为纳入金融监管体系，制定特殊程序、条件和要求，进行有针对性的重点监管。相反的，对于发售量小、社会影响较弱的企业售卡行为纳入民事法律法规调整体系进行监管，作为合同纠纷或消费者权益纠纷进行处理。
1.核准登记制度。预付卡的发行、事项变更等均应按照有关要求在工商行政管理部门登记，经过审批后才可发行或变更事项。
2.监督检查制度。在明确监管主体的基础上，首先要明确各主体的监管职责，防止发生多头管理。中央银行、银行业监督委员会、工商行政部门明确各司其职。
3.沉淀资金管理制度。预付卡沉淀资金的使用和管理是预付卡规制的一个重点问题。对于该笔资金，经营者能否使用、在何时使用、通过何种程序和方式使用、使用目的是否应予限定、是否允许进行适度投资、投资方向和领域、投资额度以及收益归属等问题，都必须进行充分和科学的论证、设计，进而通过立法予以明确规定。
总之，任何事物都具有两面性，当然预付式消费卡也不例外。预付式消费卡作为一种新型的消费模式在我国发展至今，一方面带来的消费市场的巨大繁荣，另一方面也存在一定的问题，但作为一种新的消费模式其价值已经被实践所证明，其规制是一个系统的工程，除本文所探讨的对预付式消费卡进行必要的法律规制外，还应调动一切社会力量，共同促进消费市场的和谐稳定发展。让这种新的消费模式能够在适合自己的土壤中茁壮成长，最终开花结果。
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（字数：4900字）